Derecho penal. Tentativa de homicidio. Estudio de la circunstancia de exención de responsabilidad de desistimiento voluntario. Estudio de las atenuantes de confesión y de reparación del daño causado.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SEGUNDO: El segundo motivo de recurso, por el mismo cauce que el anterior, denuncia la indebida aplicación del artículo 16.2 CP.

Aun negando que el propósito del acusado fuera acabar con la vida de su contrincante, sostiene que, en todo caso, se produjo un desistimiento voluntario respecto a su acción homicida. Habría quedado el mismo exteriorizado a través de su comportamiento posterior, al llamar a la policía para relatar lo ocurrido momentos después de los hechos, y mientras la víctima se encontraba de camino hacia el hospital.

1. El artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

Detención ilegal. Aplicación del subtipo privilegiado del artículo 163.2 CP que establece la pena inferior en grado cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Debe concurrir un verdadero arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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SEGUNDO.- Ambos recurrentes coinciden en los motivos por los que reclaman la revocación de la sentencia. El primero se formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal.

Entienden los recurrentes que la Sala de instancia ha inaplicado el artículo 163.2 del Código Penal, por haber hecho una interpretación muy restrictiva de dicho precepto y añaden que una consolidada jurisprudencia de este Tribunal de casación conduciría a que los hechos que se declaran probados hubieran de incardinarse dentro del tipo privilegiado que se invoca. Sostienen los recurrentes que quienes iban al mando del vehículo en cuyo maletero estaba retenido Justino Ildefonso, desplegaron un comportamiento que objetivamente supuso poner a disposición del retenido los medios necesarios para que pudiera recuperar su libertad, por más que para ello fuera necesaria alguna clase de actividad por su parte. Consideran los acusados que la atenuación procede en todos aquellos supuestos en los que los autores propician la autoliberación de su víctima y que ese comportamiento puede apreciarse en el caso enjuiciado, pues los acusados pudieron llevarse consigo a la víctima cuando abandonaron el vehículo y no lo hicieron, puesto en relación con la certeza que -al abandonarla- hubieron de tener los acusados de que se produciría una inmediata llegada de personas que auxiliarían a la víctima.

El artículo 163.2 Código Penal establece la pena inferior en grado a la fijada para el delito de detención ilegal en el párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se configura así como un tipo privilegiado que tiene su fundamento en la oportunidad criminológica de favorecer el desistimiento desde un cierto arrepentimiento que -precisamente por ello- exige de tres condiciones fijadas expresamente por el legislador: 1) Que sea el autor quien dé libertad al detenido o encerrado; 2) Que el autor no haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues en caso contrario la privación de libertad de la víctima carece ya de interés para aquel y su conducta viene despojada del desistimiento o arrepentimiento que la norma pretende privilegiar y 3) Que la liberación de la víctima tenga lugar en el plazo de tres días, por contemplarse por el legislador que más allá de ese plazo, la afectación del bien jurídico individual que el tipo penal protege, resulta tan marcada, grave y profunda, que no se justifica un trato privilegiado al responsable, por más que concurran el resto de presupuestos antes analizados.

Penal – P. General. Rechazo de la apreciación del desistimiento en relación con el delito de tráfico de drogas. El desistimiento del artículo 16.2 CP supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

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CUARTO.- (...) La reacción del acusado, con una cierta experiencia en la recogida de paquetes con droga, es propia de quien, cuanto menos, sospechó que había sido descubierto y decidió no asumir riesgos. Resulta razonable concluir que esa, y no otra, fue la causa de que desistiera de recoger el paquete y optara por abandonar la escena.

Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

Libros: El desistimiento de la tentativa.

Marcelo Domínguez Correa

Penal – P. General. Desistimiento activo del delito. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 25 de octubre de 2011 (Dª. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS).

TERCERO.- (...) Se argumenta por via de apelación la concurrencia de desistimiento activo, por parte de los acusados, lo que determinaría su absolución. Pues bien, en primer lugar debe recordarse que los requisitos de la figura del "desistimiento" son los siguientes:

a) Que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiere llegado a consumarse.

b) Que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros.

c) Que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado".

d) Que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre.

Penal – P. General. Atenuante de desistimiento voluntario de la acción delictiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 7 de noviembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE).

Segundo: (...)Es en este punto donde debe examinarse la posible aplicación del artículo 16.2 CP, pues el mismo necesariamente parte de la existencia de un previo ilícito penal que no llega a consumarse, pero no por causas independientes de la voluntad del sujeto activo (tentativa del artículo 16.1), sino por la propia voluntad del mismo (desistimiento del artículo 16.2). Señala este último artículo que " "....Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta....". Se describe por tanto un tipo de desistimiento diferente del regulado en el anterior Código Penal, fijando una figura de gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Ello ha llevado a la STS de 22 de febrero de 2011 a señalar que "... A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento "pasivo" y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento "activo" para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión"....bien impidiendo la producción del resultado....".

Penal – P. General. Tentativa acabada y tentativa inacabada. Atenuante de desistimiento del delito intentado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO. El motivo tercero por infracción de  ley al amparo del nº 1 del art. 849  LECrm. por indebida aplicación del  art. 16.1 CP  e inaplicación del  art. 16-2. CP  por cuanto la acusación desistió voluntariamente en su ataque, lo que constituye un supuesto de tentativa inacabada, regulado en el art. 16-2 CP  de manera que si se consideraran los hechos probados como constitutivos de delito de homicidio o asesinato por aplicación del precepto citado, la acusada debería quedar exenta de responsabilidad criminal en relación con los expresados delitos y únicamente responde del delito de lesiones por las efectivamente causadas a la víctima.

Dos son por tanto las cuestiones planteadas: si la tentativa debe considerarse como inacabada, y si en este caso, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 16-2 CP, calificándose los hechos como delito de lesiones.

Como hemos dicho en ST 1188/2010, con cita STS 600/2005:  "...  El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos..." Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio: ".........En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio, STS 558/2002, 1296/2002 de 12 de julio, 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo..."

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Atenuación en caso de abandono de la actividad delictiva y colaboración con las autoridades y sus agentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2011. (1.247)

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 376, en relación a artículo 369, ambos del Código Penal.

Se alega que el recurrente colaboró ampliamente con la policía y que su intención fue la de abandonar su actividad delictiva, por lo que estima que debió apreciarse el arrepentimiento privilegiado previsto en el artículo 376 del Código Penal.

El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que procede rechazar la apreciación del arrepentimiento privilegiado y aplica la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal. Así se señala que no hubo iniciativa por parte del acusado de abandonar actividad ilícita habitual ni puede hablarse de colaboración para la detención de los culpables ya que no consta resultado alguno de los datos aportados.

Penal – P. General. Atenuante de desistimiento voluntario de la acción delictiva.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 2ª) de 15 de julio de 2011. (1.221)

SEGUNDO.- Se invoca también por la defensa de Ignacio, la infracción del precepto legal contenido en el artículo 16.2 del Código Penal.

En este motivo el recurrente alega que los hechos no son punibles por haber operado el desistimiento voluntario de los acusados, ya que el agente que los sorprendió no les dio el alto, ni se identificó, por lo que estos pudieron continuar su acción dado que nada se lo impedía, de modo que sin lo hicieron y decidieron bajar a los pocos minutos fue por voluntad propia.

El desistimiento de la acción, a la luz del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.002, "La interpretación del artículo 16.2 del Código Penal, que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son finalmente los que finalmente lo consiguen", exige: Una acción punible iniciada o en ejecución.