Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de unas daciones en pago. No se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y existe perjuicio para la masa activa del concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA).

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SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a 5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ".

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, por la compra de un inmueble. La rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. No se trata de un acto ordinario realizado en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa. Consecuencias de la rescisión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

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PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BALCLAN S.L." formuló demanda incidental contra la concursada, doña Florinda y don Jose Luis en la que interesaba la ineficacia y reintegración del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, a doña Florinda y don Jose Luis, como parte del precio de la venta de un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Además, al apreciar mala fe en los compradores, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado y se les condenara a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la concursada.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda al entender que el pago podía rescindirse con independencia del negocio del que nace la obligación de pago -la compraventa-, siendo el pago un acto perjudicial para la masa activa al haberse efectuado, en detrimento de los demás acreedores, escasos días antes de presentar la solicitud de concurso en la que se reconocía el estado de insolvencia actual de la concursada. Admite que se trata de un acto ordinario pero rechaza que lo fuera en condiciones normales y, por último, en cuanto a los efectos, considera que de la rescisión no surge realmente ninguna prestación a favor de los vendedores sino que revive su primitivo crédito, por lo que ni es susceptible de subordinación ni puede tener la consideración de crédito contra la masa.

Frente a la sentencia se alzan los codemandados doña Florinda y don Jose Luis, que insisten en esta instancia en que: a) no es posible rescindir un pago que constituye la prestación de una de las partes en un contrato sinalagmático; b) el pago es un acto ordinario realizado en condiciones normales; c) no es perjudicial para la masa activa; d) subsidiariamente, de rescindirse el pago debería considerarse el crédito de los apelantes como crédito contra la masa al no apreciarse mala fe en su conducta.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin recurrir ni impugnar los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales que, en consecuencia, han quedado consentidos.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Realización de un asiento de abono de 600.000 euros en la cuenta corriente de socios y administradores en favor de un miembro del consejo de administración. Existencia de perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. No se trata de un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ineficacia del acto rescindido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEGUNDO.- Lo efectuado en relación con la primera de dichas sumas (la de 600.000 €) fue, no un pago en efectivo, sino un asiento de abono en la cuenta 551001 (Cuenta corriente de socios y administradores), asiento que vino a minorar en la referida cantidad el saldo deudor que el Sr. Javier mantenía con la sociedad que administraba. El título por virtud del cual se verificó tal asiento de abono fue el acuerdo de su consejo de administración de 27 de noviembre de 2009 por el que se decidió hacer efectiva, de una sola vez y en provecho exclusivo del Sr. Javier, la retribución anual de 150.000 € correspondiente a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, retribución que en noviembre de 2006 se había fijado mediante modificación estatutaria para la totalidad de los miembros de dicho consejo.

Entendiendo que concurría en el Sr. Javier la condición de persona especialmente relacionada con la entidad deudora de acuerdo con lo previsto en el Art. 93-2 de la Ley Concursal, la sentencia apelada hizo aplicación de la presunción "iuris tantum" prevista en el Art. 71-3,1º de dicha ley que considera, salvo prueba en contrario, que existe perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Y ello por considerar que dicho demandado no había suministrado prueba alguna capaz de enervar tal presunción.

Reacciona el Sr. Javier frente a tal apreciación por entender que, tratándose del abono de su retribución como administrador estatutariamente contemplada, la previa realización por su parte de la prestación a la que la retribución responde (el desempeño de su labor como administrador societario) comporta, por sí misma, la prueba del carácter no perjudicial del pago en la medida en que este se encuentra precedido de la obtención por parte de la sociedad pagadora de la ventaja inherente al aprovechamiento del servicio que se retribuye. Consideramos, sin embargo, que mediante ese modo de razonar se confunde el ámbito en el que la presunción legal opera. Que el pago que se cuestiona se encuentre compensado por la previa obtención de una ventaja correspectiva por parte de la sociedad pagadora es, precisamente, la circunstancia que hace de dicho pago un acto de naturaleza onerosa y no gratuita (de concurrir gratuidad, nos encontraríamos ante la presunción indestructible del Art. 71-2). Ahora bien, si la onerosidad de la operación constituyese por sí misma circunstancia capaz de enervar la presunción de perjuicio nos encontraríamos ante el sinsentido de que el propio presupuesto legal de la presunción (la onerosidad) determinaría -siempre e invariablemente- la falta de operatividad de esa misma presunción, interpretación esta que debe rechazarse por aplicación de un simple principio de prueba por contradicción ("reductio ad absurdum").

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Prórroga automática del contrato suscrito por un club de fútbol con un jugador profesional. Se estima. No se trata de actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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QUINTO.- El apelante alega que el contrato cuya rescisión parcial se ha acordado en la sentencia no es susceptible de rescisión por ser un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor realizado en condiciones normales.

El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Por su parte el artículo 71.5.1º de la Ley Concursal excluye de la rescisión concursal los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios son: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».

No se discute que la contratación de un jugador de fútbol por parte de una sociedad deportiva o la prórroga del contrato para el caso de que el equipo ascendiera a primera división es un acto ordinario de la actividad del deudor.

La cuestión es si, además, se realizó en condiciones normales.

La referida sentencia de 10 de julio de 2013 señala que para que el acto ordinario no sea rescindible: "Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión del pago parcial de un préstamo antes de su vencimiento. Se estima. Perjuicio para la masa activa. No se trata de un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor. Doctrina del Tribunal Supremo. Efectos de la rescisión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A." (en adelante, BROSSE) interpuso demanda de incidente concursal contra la concursada y la mercantil "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A." (en lo sucesivo, COMARSA) ejercitando la acción rescisoria concursal en virtud de la cual solicitó la reintegración a la masa activa del concurso de la cantidad de 180.000 euros, más sus intereses legales. Además, al apreciar mala fe en el acreedor demandando, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado.

En esencia, la demanda se basa en los hechos que resumimos a continuación.

Por contrato de ejecución de obra con suministro de materiales fechado el 1 de junio de 2008, BROSSE se comprometió con la mercantil "BALCON DEL TAJO, S.L." a la ejecución de un proyecto de construcción de un hotel en Villarrubia de Santiago (Toledo). Conforme a la estipulación decimosegunda de dicho contrato, el plazo de ejecución era de catorce meses a partir del día siguiente hábil a la fecha de la firma del acta de replanteo sin reparos. En acta de obra de 29 de enero de 2008 se fija el día 30 de enero de 2008 como de aceptación del replanteo y comienzo del plazo de ejecución, de manera que las obras deberían estar concluidas el 30 de marzo de 2009.

Ante las dificultades de tesorería, BROSSE solicitó a "BALCÓN DEL TAJO, S.L." (la propiedad) un anticipo del precio o devolución de retenciones o el pago de una certificación de obra. El apoderado de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don. Jesús, es a su vez administrador de COMARSA (y el administrador de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don Claudio, es a su vez apoderado de COMARSA). Finalmente es COMARSA quien efectúa un préstamo sin interés a la contratista BROSSE por importe de 200.000 euros, con vencimiento al concluirse la obra. Ante la situación de falta de liquidez de BROSSE, don Jesús, apoderado general y dueño real de "BALCÓN DEL TAJO, S.L." presiona a BROSSE para que devuelva anticipadamente el préstamo y propone la entrega de un pagaré de 220.000 euros por las retenciones de la obra, para que BROSSE lo descontara y pagara a COMARSA. BROSSE descontó el pagaré y entregó a COMARSA 180.000 euros como anticipo del préstamo en fecha 2 de marzo de 2009. "BALCÓN del TAJO, S.L." no atendió el pagaré, pero consiguió que su sociedad vinculada COMARSA cobrara la mayor parte de su préstamo. BROSSE fue finalmente declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de junio de 2009.

Concursal. Art. 71 LC. Acciones de reintegración. Solicitud de rescisión de un contrato de cesión a un tercero de un crédito que la concursada ostentaba frente a la Administración Tributaria. Se desestima al tratarse de un pago a ese tercero que se corresponde con los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 5 de septiembre de 2014 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ).

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PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis la interpuso la Administración concursal en ejercicio de la acción al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal. Solicitó con carácter principal, una acción tendente a obtener un pronunciamiento por el que se declare la ineficacia del contrato de cesión de crédito celebrado en fecha de 25 de junio del año 2010 entre la ahora concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, así como el pacto alcanzado entre estas dos y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y por el que ésta pagó a GLOBAL RED BALEAR S.L. la cantidad de 45.028,60 euros que debía satisfacer a la concursada; derivado de ello, se postula la condena solidaria de GLOBAL RED BALEAR S.L. y AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA al pago de aquella cantidad con sus frutos y rentas.

Subsidiariamente, se solicitó la rescisión del negocio de cesión celebrado entre la concursada y GLOBAL RED BALEAR S.L, con condena a esta a abonar la cantidad de 45.028,60 euros con frutos y rentas.

Se fundamenta la pretensión en que, en el mes de junio del año 2010, la ahora concursada ostentaba frente a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA crédito en importe de 72.826,42 euros por razón de IVA del ejercicio 2009; en fecha de 25 de junio del año 2010 la concursada cedió a la codemandada GLOBAL RED BALEAR S.L. aquel crédito en pago parcial de la deuda que mantenía con ésta. GLOBAL RED BALEAR S.L. solicitó de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA la compensación de aquel crédito con la deuda que con ella mantenía, procediendo a su descuento. Entiende que los actos de que se trata son perjudiciales para la masa activa del concurso al privar a esta de un derecho de crédito y alterar la igualdad de trato entre los acreedores.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de la constitución por la concursada de una fianza solidaria en garantía de deuda ajena. La fianza como acto dispositivo y su carácter gratuito u oneroso. Onerosidad de la garantía contextual por deuda ajena. Perjuicio para la masa activa. No es un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la administración concursal de la entidad "PROINFOT, S.A." contra la concursada, don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora y las entidades "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." y MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, actualmente, "UNICAJA BANCO, S.A." (en lo sucesivo, UNICAJA), por la que se interesaba la rescisión de la fianza solidaria prestada por la entidad "PROINFOT, S.A.", en garantía del simultáneo préstamo concedido el día 31 de diciembre de 2008 por UNICAJA a la codemandada "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente también por el resto de los codemandados.

En esencia, la sentencia dictada en primera instancia considera que la garantía prestada no puede calificarse como acto a título gratuito y, en consecuencia, no resulta aplicable la presunción iure et de iure de perjuicio con base en el artículo 71.2 de la Ley Concursal, sin que la administración concursal haya acreditado que el otorgamiento de la garantía sea perjudicial para la masa activa.

Frente a la sentencia se alza la administración concursal que insiste en que el acto impugnado es perjudicial y su rescisión está amparada por la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser un acto de disposición a título gratuito.

La entidad prestamista se opone al recurso de apelación, al entender que la constitución de la garantía personal no supone un acto de disposición y menos aún que lo sea a título gratuito, rechazando, además, que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa, y, en todo caso, no sería rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada.

La entidad concursada, con ocasión del recurso de apelación formulado por la administración concursal, ha impugnado la sentencia interesando su revocación y la estimación de la demanda para que se rescinda la garantía prestada a favor de la entidad codemandada UNICAJA.