Delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Estudio de la marihuana o cannabis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Delito contra la salud pública. Presunción de inocencia. Prueba de cargo. El TS casa la sentencia de la AP y absuelve al acusado. El presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Abreviado n.º 23/16, procedente del Procedimiento de esa misma clase registrado con el número 80/2015 de los del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, dictó Sentencia el 25 de julio de 2016, en la que declaró probado que D. Isaac entregó un objeto a su hija, D.ª Sofía, cuando ambos se encontraban en un portal sito en la CALLE000 de Valencia. Considera la resolución que ambos detectaron la presencia de un vehículo policial, por lo que se separaron y abandonaron el lugar, proclamando además que la patrulla policial visualizó cómo D.ª Sofía arrojó, dentro del patio, el objeto que hacía recibido y que " recuperado dicho objeto por el agente interviniente, se encontró en su interior 0,14 gr. de cocaína, con una pureza del 49%, lo que supone una sustancia pura de 0,06 gr, valorada en 57,68 euros". En un cacheo posterior efectuado al acusado D. Isaac, se le intervino un mechero, dos trozos de 0,76 gr y 0,23 gr de hachís y diez euros.

Desde este relato fáctico, la sentencia que se impugna condenaba a D. Isaac como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión por tiempo de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, de 40 días de prisión.

El condenado estructura su recurso sobre dos motivos. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal, y sosteniendo además que debería habérsele apreciado la atenuante de haber actuado con ocasión de su adicción a las drogas (art. 21.2 CP) ó, en su caso, la atenuante analógica del artículo 21.7 CP, en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal. No obstante, como quiera que este primer motivo exige de un relato fáctico definido y estable, sobre el que se pueda evaluar la corrección del juicio de subsunción típica que el recurso plantea, procede invertir el orden de análisis de los motivos formulados y resolver, con carácter previo, el extremo del segundo de ellos que, desde los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de LECRIM, denuncia infracción de precepto constitucional, por quebranto del derecho del recurrente a la presunción de inocencia y por desatención de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Delito contra la salud pública. Cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis, entre un colectivo integrado por más de 300 miembros de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones. Constituye delito. El tipo penal no exige el ánimo de lucro. Son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan son otros factores de ponderación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero y único motivo se configura en su primera parte, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr,por la indebida inaplicación de los arts 368 y 369.1.5ª del CP.

1. La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos del delito contra la salud pública objeto de la acusación, entendiendo no haberse acreditado una vocación al tráfico ni una intención en los acusados de promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas ni de difundir drogas a terceras personas, lo que determina también la absolución de los delitos de integración en grupo criminal y asociación ilícita.

Argumenta la sala de instancia que: "La constitución de una Asociación y número elevado de socios, que participan en el cultivo compartido para obtener sustancia estupefaciente para su propio consumo,no constituye obstáculo para apreciar la atipicida d, toda vez que los socios partícipes son personas que están debidamente identificadas, son consumidoras de cannabis y existe medidas de control establecidas desde el cultivo hasta la entrega de las sustancias estupefacientes para asegurar su destino al consumo de los socios, medidas de control y seguridad que han sido aceptadas por los socios para conseguir marihuana de calidad y fiable para su autoconsumo, siendo los socios los máximos interesados en el cumplimiento de todas las condiciones y de que no exista difusión de las sustancias estupefacientes a terceros, lo que originaría el fracaso del sistema y graves perjuicios".

Y los jueces a quibus, citando su anterior sentencia nº 42/14, de 16 de junio, señalan que: "el mayor número de personas que acuerdan ese cultivo hace necesario actuar de otro modo, con unas previsiones de cultivo, de producción, elaboración, y transmisión distintas y con una organización completamente distinta de la producción y de la entrega a quienes suscriben ese acuerdo de cultivo y se acude a la previsión de una organización estable con una estructura asociativa con sus cargos y con sus estatutos correspondientes, se encomienda a quienes ostentan estos cargos la gestión de la explotación y de la distribución, alejado de cualquier atisbo de clandestinidad, requisitos todos ellos que concurren en el presente caso".

En el cultivo compartido, sostiene el tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico.

Tráfico de drogas. Subtipo agravado de pertenencia a organización criminal. Elementos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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TERCERO.- (...) 3. Como hemos dicho, por todas en la STS 334/2012, de 25 de abril, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio, y 706/2011, de 27-6, y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, 16/2009, de 27 de enero, y 883/2010, de 4 de octubre, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. (STS de 1 de abril de 2014).

Delito contra la salud pública. En los supuestos de pequeño tráfico de estupefacientes, el TS señala que es imprescindible la constancia, en los hechos probados de la sentencia, del peso y el porcentaje de riqueza de la sustancia estupefaciente aprehendida (en este caso metadona) para poder estimar concurrente el elemento del tipo objetivo del art. 368 CP. No concurrirá el tipo en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154/2014, por delito contra la salud pública, contra Secundino y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2015, en el rollo número 75/2015, con los siguientes hechos probados: "Que sobre las 10.50 h. del día 31 de mayo de 2014 cuando se encontraba el acusado Secundino, nacido el día NUM000 de 1954, con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la PLAZA000 de Sevilla, agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron como el acusado entregaba a Carmelo dos comprimidos de metadona, y como éste último entregaba a cambio la cantidad de cuatro euros.

El precio de mercado ilícito de cada comprimido de metadona es de 3,80 Euros.

En poder del acusado se intervino también otros tres comprimidos de metadona y un frasco de trankimazin con cuarenta y nueve comprimidos".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Secundino, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de cinco euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio".

Penal - P. Especial. Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Doctrina jurisprudencial sobre los elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

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Segundo.- (...) El Ministerio Fiscal en su argumentación rechaza la tesis de la sentencia de estar en presencia de un consumo compartido que según el Tribunal sentenciador, vendría avalado por la adquisición de los dos abonos de entradas al festival, y asimismo se sostiene en la sentencia que la posesión de 150 €, teniendo en cuenta el empleo que tenía podía tener un origen extramuros de ventas de droga.

En definitiva la tesis de la sentencia es la de estar en presencia de un consumo compartido, habitual en este tipo de conciertos, y que el hecho de poseer doce entradas suponía que estaba a la espera de amigos.

Por contra, alude el Ministerio Fiscal en su argumentación, que ni siquiera consta en el factum la intención de consumir droga conjuntamente y de forma compartida y que por el contrario, se está ante un acto de favorecimiento. Alega que la referencia a los amigos es muy vaga, que no se alude ni al número ni a la condición de adictos. Se concluye por el Ministerio Fiscal que no se está ante un supuesto de consumo compartido que la sentencia acepta sin pruebas, y por tanto, debe, en su opinión, calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal a sancionar con la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €.

Tercero.- Dos son los niveles desde los que se debe abordar el recurso del Ministerio Fiscal. El primero se refiere a la tesis del consumo compartido que acepta la sentencia, (...) n relación a la primera cuestión, debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.

Delito contra la salud pública. Presunción de inocencia. Declaración policías que presenciaron la venta. Valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: (...) 2.- Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12, se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Requisitos para la atipicidad de dicha conducta: a) Los consumidores han de ser todos ellos adictos; b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos; c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas; e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas; f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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CUARTO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, se subdivide en dos.

En el primer submotivo se alega vulneración del art 368 CP, por estimar que las sustancias ocupadas lo eran para consumo compartido. En el segundo se alega vulneración del art 21 6º CP, por estimar que concurre una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

El primer submotivo carece de fundamento.

Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Delito contra la salud pública. Subtipo agravado cuando las conductas descritas en el art. 368 CP tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades. Sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- (...) La recurrente considera que, aunque no discute la entrega por su parte de la papelina que contenía la sustancia estupefaciente, en el transcurso de una visita vís a vís en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, entiende que tales hechos no acarrean por sí solos la apreciación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario a la vista de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, según la que sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro. Lo cual no se da en el caso atendiendo a que se trata de la entrega por parte de la acusada, en una comunicación familiar, de una papelina de cocaína a un interno para su inmediato consumo, en el que fue sorprendido, según resulta de los hechos probados.

2. Ciertamente, esta Sala en sentencias como la 17-3-2009, nº 291/2009, rec. 411/2008, ha señalado que la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.

Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal, que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre, en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Acusado que ofreció en venta una papelina que contenía cocaína con un peso 0,18 gramos, sin que se hubiese determinado el porcentaje de pureza de la cocaína ofrecida y únicamente se hace referencia a la pureza media de la cocaína en el mercado ilícito. Absolución al no acreditarse que supere la dosis mínima psicoactiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 (D. Carlos Granados Pérez).

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PRIMERO. - (...) Son varios los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y especialmente el derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado que se dedicara a la venta de cocaína ni está probado que la papelina que se dice ofrecida superase el mínimo psicoactivo al que se refiere esta Sala.

El Tribunal de instancia declara probado que el acusado ofreció en venta una bolsita que contenía cocaína con un peso de 0,18 gramos, sin que conste la pureza de la sustancia ofrecida

Se declara probado y está acreditado por la prueba testifical y pericial practicadas en el acto del plenario, que el acusado ofreció en venta una papelina que contenía cocaína con un peso 0,18 gramos de dicha sustancias, sin que se hubiese determinado el porcentaje de pureza de la cocaína ofrecida y únicamente se hace referencia a la pureza media de la cocaína en el mercado ilícito.

Es doctrina de esta Sala que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, aunque no se pueda dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Absolución por carecer de efecto psicoactivo y de nocividad para la salud pública la substancia objeto de la conducta enjuiciada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- El Único motivo del recurrente, condenado como autor de un delito contra la salud pública por la Audiencia a la pena de un año y seis meses de prisión, se plantea al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, toda vez que la substancia objeto del supuesto delito carece en absoluto de nocividad para la salud pública.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo e interesa también, en consecuencia, la absolución de quien recurre.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. La jurisprudencia ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destinadas a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia que sufre el destinatario de la misma y no, como aquí sucede, de un suministro continuado en el tiempo, de una elevada cantidad de droga (105 grs.).

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió al acusado de un delito contra la Salud pública, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 368 del Código Penal, por considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse sin duda de un acto de posesión de substancias de tráfico prohibido destinadas a su entrega a tercero, en concreto de cocaína, la misma ha de resultar impune toda vez que el destinatario era un hijo del acusado, consumidor de la referida substancia.

En tal sentido el motivo alegado (art. 849.1º LECr) supone la comprobación, por parte de este Tribunal de Casación, acerca de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y así, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica realizada por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de Hechos Probados que, en efecto, la substancia poseída por el acusado tenía como destino la entrega a tercero, en concreto su hijo, consumidor de la misma.

Penal – P. Especial. Aplicación de la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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NOVENO.- (...) Y en relación con la complicidad ha de estimarse que la colaboración del recurrente con María Angeles es permanente y continua, y va más allá de los supuestos muy limitados que esta Sala admite como cómplices en los delitos de tráfico de droga.

Como recuerdan las STS de 31 de octubre de 2012, núm. 869/2012 y STS de 8 de marzo de 2008, núm. 141/2008, la doctrina de esta Sala reduce de modo muy significativo la aplicación de la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. del Código Penal como consecuencia necesaria de los amplios términos en que aparece redactado el tipo sancionado en el citado art. 368. En consecuencia, conductas que, para otra clase de delitos, podrían calificarse como constitutivas de cooperación no necesaria -complicidad del art. 29 del Código Penal - en los relativos al tráfico de drogas deben sancionarse como autoría por tratarse de comportamientos que encajan en los amplios términos en los que aparece tipificado el delito antes referido.

Libros: Narcotráfico y Drogas de Abuso.

Ricardo Magaz

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración, por falta de aplicación, del párrafo segundo del art 368 CP, conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de droga vendida, y su escaso valor (cinco euros), y atendiendo a las circunstancias personales del autor, extranjero, sin antecedentes penales e integrante del último escalón del tráfico, al que no se le ocupó ninguna otra cantidad de droga aparte de la escasísima objeto del tráfico (0,023 gramos de heroína).

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011 de 16 de junio, 1359/2011 de 15 de diciembre, 193/2012 de 22 de marzo, 397/2012 de 25 de mayo, 506/2012 de 11 de junio, 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre, 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril, como se señala en esta última resolución, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo privilegiado de arrepentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 376 del Código Penal.

Se alega que debió apreciarse, en el delito contra la salud pública, el tipo privilegiado de arrepentido previsto en ese artículo del Código Penal dada su colaboración y arrepentimiento desde la fase de instrucción.

El artículo 376 del Código Penal dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

1. El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.

2. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos (ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.

En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0´302 grs de cocaína, con pureza del 36´6%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuando del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la CE en relación con el art. 2.2 del Código Penal.

La parte recurrente alega que al acusado se le impuso la pena mínima conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención, precisamente, a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

El recurrente estima que el Auto de la Audiencia Provincial desconoce la posibilidad de aplicar una pena inferior conforme al art. 368.2 del C.penal y que mantener la pena originaria vulneraría el principio de proporcionalidad, en cuanto los mismos hechos recibirían penas distintas en base a una aplicación arbitraria del art. 368.2 del C.penal. La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE) (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Penal – P. General – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Consumación del delito. Tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando vulnerado el artículo 16.1 del Código Penal en relación al artículo 368 del mismo en la medida que no se califica su comportamiento como mera tentativa de dicho delito.

Niega el recurrente que precediera ninguna suerte de pacto del mismo con las personas que hicieron el envío de la droga ocupada. Discute el valor indiciario de la ocupación en su poder de una libreta en la que figuraba la anotación de los datos de una persona que coincide con la que figuraba también como remitente en otro envío abortado policialmente.

Y añade que tampoco llegó a disfrutar de ningún tipo de disponibilidad respecto de la droga intervenida ya que hubo un dispositivo de entrega vigilada y la detención ocurre cuando recoge los avisos pero no los paquetes continentes de la droga que se encontraba retenida en las instalaciones de Correos.

2.- En la Sentencia nº 672/2010 de 5 de julio, dejamos expuesto como, prescindiendo de consideraciones de política criminal o dogmáticas, es claro que, pese a la distancia entre algunos comportamientos y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.

Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.

Penal – P. General – P. Especial. Eximente de estado de necesidad. Rechazo de su aplicación en los delitos contra la salud pública.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 4ª) de 12 de marzo de 2012 (D. EDUARDO JIMENEZ-CLAVERIA IGLESIAS).

TERCERO.- (...) No concurre la eximente de extrema necesidad, completa o incompleta, alegada por la defensa del acusado, pues la jurisprudencia ha venido rechazando tal aplicación de los delitos contra la salud pública por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo las personas afectadas y en sus familias (STS 233/02, 15 -2; 641/02, 18 -4; 888/02, 14 -5; 111/03, 3 -2; 924/03, y tres - 6; 1026/03, 11 -7 entre otras).3 Aun cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso es de mayor rango que el que se trata de evitar (STS 641/02, 18 -4; 643/02, 17 -4; 1446/02, 10 -9; 1911/02, 18 -11; 722/03, 12 -5; 873/03, 13 -6; 1026/03, 11 -7).

Por otro lado, es una suposición lógica que a quien tan arriesgado transporte se presta no debe ser alguien que pueda conseguir lo necesario para la subsistencia en forma más fácil y menos arriesgada. Pero no basta para aprobar un apremiante estado de necesidad, meras suposiciones, sino que ha de quedar suficientemente probado cosa que no es fácil, que en el caso del recurrente, existiera una situación de necesidad para mantenerse en él y quienes de él pudieran depender para su mantenimiento, de inminente peligro y de la que, como única alternativa para resolverla, no quedará otra solución que participar en el ilícito tráfico (STS 23/02, 22 -1).