Condiciones generales de la contratación. La persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. Sin embargo, el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEXTO.- A los contratos que no tienen por objeto membresías la sentencia recurrida les niega la aplicación de la Ley 42/1998 al negar que los adquirentes tengan la consideración de consumidores.

Ello enlaza con el motivo segundo del recurso.

«A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero :

«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

Concepto de consumidor. El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si bien el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Motivo Segundo

Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».

A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero:

«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

Protección de consumidores y usuarios. El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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NOVENO.- El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta Sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

Delito contra la salud pública. Cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis, entre un colectivo integrado por más de 300 miembros de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones. Constituye delito. El tipo penal no exige el ánimo de lucro. Son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan son otros factores de ponderación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero y único motivo se configura en su primera parte, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr,por la indebida inaplicación de los arts 368 y 369.1.5ª del CP.

1. La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos del delito contra la salud pública objeto de la acusación, entendiendo no haberse acreditado una vocación al tráfico ni una intención en los acusados de promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas ni de difundir drogas a terceras personas, lo que determina también la absolución de los delitos de integración en grupo criminal y asociación ilícita.

Argumenta la sala de instancia que: "La constitución de una Asociación y número elevado de socios, que participan en el cultivo compartido para obtener sustancia estupefaciente para su propio consumo,no constituye obstáculo para apreciar la atipicida d, toda vez que los socios partícipes son personas que están debidamente identificadas, son consumidoras de cannabis y existe medidas de control establecidas desde el cultivo hasta la entrega de las sustancias estupefacientes para asegurar su destino al consumo de los socios, medidas de control y seguridad que han sido aceptadas por los socios para conseguir marihuana de calidad y fiable para su autoconsumo, siendo los socios los máximos interesados en el cumplimiento de todas las condiciones y de que no exista difusión de las sustancias estupefacientes a terceros, lo que originaría el fracaso del sistema y graves perjuicios".

Y los jueces a quibus, citando su anterior sentencia nº 42/14, de 16 de junio, señalan que: "el mayor número de personas que acuerdan ese cultivo hace necesario actuar de otro modo, con unas previsiones de cultivo, de producción, elaboración, y transmisión distintas y con una organización completamente distinta de la producción y de la entrega a quienes suscriben ese acuerdo de cultivo y se acude a la previsión de una organización estable con una estructura asociativa con sus cargos y con sus estatutos correspondientes, se encomienda a quienes ostentan estos cargos la gestión de la explotación y de la distribución, alejado de cualquier atisbo de clandestinidad, requisitos todos ellos que concurren en el presente caso".

En el cultivo compartido, sostiene el tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico.

Penal – P. Especial. Delito de estafa procesal. Aportación ante un juzgado civil, con motivo de un procedimiento de divorcio, de un contrato de arrendamiento simulado en el que constaba que el acusado estaba obligado a abonar la suma de 600 euros de renta mensual. Se obtuvo una sentencia de divorcio en la que se le reducía el importe de la pensión de las medidas provisionales en la suma de 50 euros, para lo cual tuvo relevancia el documento en el que se plasmaba el contrato simulado. Ánimo de lucro. Engaño bastante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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ÚNICO. (...) 2. Al examinar el escrito de la parte impugnante se comprueba que centra todos sus argumentos en el objetivo de constatar la inexistencia del elemento del dolo exigible para apreciar un delito de estafa. Y en este sentido afirma que la aportación del contrato de arrendamiento al proceso civil no se hizo con ánimo de engañar ni de simular, pues el contrato había sido confeccionado y suscrito para que el recurrente dispusiera de una vivienda en Gijón y así estar más tiempo con su hija merced a un régimen de visitas intersemanales.

De modo que el documento, según el acusado, no fue utilizado para fines económicos sino para obtener y disfrutar de un régimen de visitas con su hija que solo podría alcanzar disponiendo de una vivienda en la propia ciudad de Gijón, y no en Frieres-Langreo, que es donde reside. El uso de la vivienda quedaría así a resultas de que se le otorgara el régimen de comunicaciones vivenciales con su hija que solicitaba.

También aduce el acusado que, en cuanto al régimen económico acordado mediante el proceso de divorcio y a la pensión alimenticia que le fue asignada como aportación mensual (reducida en 50 euros con respecto a la situación previa de medidas provisionales), no solo se tuvo en cuenta la carga que suponía el contrato de arrendamiento, sino que también se compulsaron otros factores para reducir la pensión de 600 a 550 euros.

3. En lo que se refiere al elemento del engaño, cuya concurrencia cuestiona el recurrente hasta convertirlo en el núcleo de su impugnación, esta Sala tiene establecido que en el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente, bastante y causante.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Ánimo de lucro. No es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.5º, en relación al artículo 248.1, ambos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que no concurre el ánimo de lucro que constituye uno de los elementos que caracterizan el delito de estafa y ello es así, se dice, porque en los hechos que se declaran probados no se indica que se lucrara con la venta de los aparatos y, además de arruinarse, arruinó a su padre y devolvió 141.344 euros.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.

Se declara probado que el acusado obtuvo de los compradores el pago por adelantado y entregó sólo parte de los aparatos y televisores encargados cuyo precio ya había recibido sin devolver el dinero a los adquirentes a los que no entregó lo comprado.

Como se razona por el Tribunal de instancia, no consta acreditado, y por ello no se ha declarado probado, que el acusado hubiera invertido todo el dinero recibido en la adquisición de los aparatos que entregó.

En todo caso no debe olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 886/2009, de 11 de septiembre, que respecto al ánimo de lucro, no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo.

Penal – P. Especial. Delito de receptación. Requisitos. Ánimo de lucro. Coautoría y complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEGUNDO.- En el primer motivo, se alega indebida aplicación del art 298 1º del Código Penal, que sanciona el delito de receptación. Estima la parte recurrente que la sentencia incurre en un triple error: 1º) Si el condenado intervino en el hecho una vez consumado el delito previo de receptación, como se deduce del relato fáctico, no puede apreciarse ninguna forma de participación delictiva, ya que solo tuvo una intervención ex post factum. 2º) Si se admite que el condenado actuó sin ánimo de lucro propio, como se deduce de la argumentación del Tribunal, no puede ser condenado como cooperador necesario en el delito de receptación, que exige dicho ánimo de lucro. 3º) La conclusión de que los tres acusados ayudaron conjuntamente a los responsables del delito de robo a aprovecharse de sus efectos, carece de suficiente soporte en el relato fáctico.

Los hechos probados señalan que los acusados Picó y Sánchez, condenados no recurrentes, encargaron al recurrente Agapito, a sabiendas todos de su ilícita procedencia, el cambio a euros de 1465 francos suizos que se incluían en el botín de un robo, con ánimo de obtener un beneficio económico, y éste procedió a realizarlo en una oficina del aeropuerto.

TERCERO.- El fundamento de la punición de la receptación (STS. 139/2009 de 24 de febrero, entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos (art 298 1º del Código Penal):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Penal – P. Especial. Robo con fuerza en las cosas. Ánimo de lucro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 25 de octubre de 2011 (D. MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS).

TERCERO.- Por último, en lo relativo al ánimo de lucro, el Tribunal Supremo ha reiterado, (SSTS de 9-2-81 ; 19-10-81 ; 21-10-81 ; 28-9-82 ; 12-2-85 ; 20-6-85 ; 29-1-86), que el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento. En ellos, por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el ánimus rem sibi habendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio (STS 10/03/2000).

Así, el elemento subjetivo del tipo del delito de robo, lo mismo que en el hurto, consistente en el ánimo de lucro (ilícito enriquecimiento) se presume e infiere del apoderamiento de objetos muebles de valor efectivo, como así lo declara el Juez sentenciador, y en el presente caso es más que evidente ya que sólo así se explica la presencia del acusado en el interior del almacén, ya que no puede pretenderse que no obedeciese a la intención de apoderarse de objeto alguno, afirmación que está totalmente huérfana de prueba, ya que el acusado ni siquiera compareció al acto del juicio oral a defender una hipótesis alternativa.

Por el contrario, consta que el acusado accedió al almacén saltando el muro y que fue sorprendido en su interior revolviendo una serie de cajas, indicios plenamente acreditados que permiten inferir conforme a las reglas de la lógica, que se considere acreditado que el acusado entró en el local, con la intención de apoderarse de cualquier objeto de valor que se encontrase en su interior, no alcanzando su propósito al ser descubierto.

Penal – P. Especial. Robo con fuerza en las cosas. Hurto. Ánimo de lucro. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 2ª) de 13 de junio de 2011. Pte: FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA. (1.316)

TERCERO: En relación con los delitos de robo con fuerza en las cosas y hurto objeto de acusación hay que manifestar que la jurisprudencia señala que en todos los delitos de enriquecimiento se requiere un elemento subjetivo del tipo denominado ánimo de lucro, sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, para sí o para tercero que pueda derivarse de la apropiación del objeto, y cuya concurrencia sólo podrá excluirse cuando de las circunstancias de los hechos sea posible inferir que el autor tenía otros propósitos.

El Juzgador a quo no infiere el ánimo de lucro de las circunstancias concurrentes. En efecto, no puede inferirse ánimo de apropiarse de lo ajeno cuando la mercantil propietaria del local requiere notarialmente con fecha 9 de julio del 2.004 a la mercantil querellante a fin de que en el plazo de veinte días "proceda al desalojo del local, dejándolo libre, vacuo y expedito, y a total disposición de la propietaria..."; en quien accede al local acompañado de un Notario que levanta acta de lo acontecido, del estado del local y de su contenido; en quien pone a disposición de de LIMPSAL S.L. los enseres retirados del local.

Penal – P. Especial. Estafa. Engaño bastante. Ánimo de lucro.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011. (1.026)

QUINTO.- En el quinto motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal, pues entiende que no procede apreciar engaño bastante ni, en su caso, la estafa agravada. Entiende que la estafa debe construirse sobre la percepción de honorarios, de manera que no existe engaño bastante ya que su percepción no depende de la autorización de ADIGSA, sino de haber puesto en contacto a comprador y vendedor. Además, dice, que, al configurarse la estafa sobre la percepción de los honorarios y haber actuado como mero intermediario, no es aplicable la agravación relativa a recaer la estafa sobre una vivienda. Este segundo aspecto ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. STS nº 1316/2009.

Penal - P. Especial. Delito de apropiación indebida. No se acredita el ánimo de lucro. Se absuelve.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEXTO.- (...) No es de más recordar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia de esta Sala que nos dice "en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.