Pornografía infantil. Valor de la prueba de entrada y registro domiciliario para la ocupación del material pornográfico contenido en ordenador. Criterio de proporcialidad. Cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- En las presentes actuaciones recurren las Acusaciones, pública y particulares, contra la Sentencia de la Audiencia con un mismo y único objetivo y semejantes argumentos, en concreto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.2 CE) que afirman haber sufrido al haberse alcanzado la conclusión absolutoria en la instancia privando de valor a la prueba principal sobre la que se apoyaban las pretensiones acusatorias, cuando consideran que es incorrecta la conclusión alcanzada por los Jueces "a quibus" declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada a cabo en el domicilio del acusado y que dio como resultado la ocupación de material pornográfico sobre el que, como queda dicho, se apoyaban los acusadores.

En efecto, la Audiencia declara esa nulidad, lo que lleva consecuentemente ante el vacío probatorio que supone, a la conclusión absolutoria, basando semejante decisión en dos extremos esenciales, a saber, la falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos investigados y la acusado, y la insuficiencia de datos objetivos previos para autorizarla.

A) En primer lugar, pues, sostiene la Audiencia que la escasa entidad de la pena legal aplicable en relación con el delito que se investigaba cuando el ingreso en el domicilio se autoriza, hasta un año como máximo de privación de libertad, no justificaba tan grave violación del derecho del morador de la vivienda allanada.

A tal respecto hay que precisar, desde un inicio, que no se reprocha en ningún momento ausencia de motivación a la Resolución autorizante, sino esa falta de proporcionalidad, en términos de gravedad de la infracción a partir de la pena que tiene legalmente asignada.

Penal - P. Especial. Delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico. Remisión por una niña de 12 años de fotos suyas desnuda, por correo telefónico desde su terminal, a solicitud de un joven de 26 años. Sentencia absolutoria. Concepto de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO. -El primero y único motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por inaplicación de los arts 189.1.a) y 3 a) y 74 CP.

1. Se alega por el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida recoge en su relato de hechos probados "que el acusado Carlos,..., durante los meses prevíos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 la menor Ruth nacida el NUM001 de 1998, a través de un foro social virtual que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.

Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil n° NUM002, aprovechándose de la corta edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en las que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil. de la marca Nokia modelo 5130, con n° NUM003, efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 2:54 del mismo día le hizo un segundo envío, este de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".

Y el Ministerio Público, sigue diciendo que, dentro del apartado de los fundamentos de derecho, la Sala afirma que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico, centrándose en el análisis de la segunda de las conductas por ser, a su entender, aquella en la que se concreta la casación, por no presentarse, se dice, evidencia alguna de la primera de ellas.

Penal – P. Especial. Pornografía infantil. Doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de las modalidades agravadas del párrafo tercero del art. 189 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de junio de 2014, condena al acusado como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de dos años, cuatro meses y un día. Frente a ella se alza el presente recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que al acusado le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero, adjuntando archivos de contenido pedófilo (posados eróticos de niñas impúberes, niña impúber practicando una felación a un adulto, etc.) y enlaces para descargas de contenido pornográfico.

Desde una de sus cuentas de correo electrónico envió a otra cuenta los días 12 y 14 de marzo de 2013 los siguientes archivos: 16 archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; 143 archivos de imagen de una menor posando desnuda; un video de una impúber que es penetrada vaginalmente por un adulto; un video en el que aparece una menor de trece años acostada con una máscara en su cara y sobre ella un adulto masturbándose y eyaculando en su rostro; un video de una menor de 13 años a quien un mayor de edad obliga con violencia a practicarle una felación empujando la cabeza de la menor contra su cuerpo provocando que la menor se atragante con el miembro viril adulto; y otro en el que se ve una menor impúber haciendo una felación a un adulto masturbándose el adulto en la cara de la menor.

En otra cuenta de correo el acusado recibió el día 14 de marzo de 2013 un archivo de imagen en el que aparece una menor impúber practicando sexo explícitamente.

Penal – P. Especial. Delito de corrupción de menores. Utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico. Concepto de “material pornográfico”. Concepto de “pornografía infantil”. Delito continuado. Teoría de la "unidad natural de acción".

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO. El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Infracción de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.

Así entiende que la grabación de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.

Siendo así no concurren los elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a), y todo lo más los hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de material pornográfico.

El motivo debe ser desestimado.

(...) La STS 383/2100, de 5-5, recuerda que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una determinada valoración del juzgador ".

Centrándonos por tanto, en la infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a), este precepto castiga "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades".

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Penal – P. Especial. Delito de distribución de material pornográfico infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

TERCERO.- Por último, los restantes motivos del Recurso (Noveno y Décimo) hacen referencia a sendas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr), aunque, en realidad, lo que se cuestiona es la aplicación por la Audiencia del artículo 189.1 b) del Código Penal, en su redacción previa a la Reforma operada por la LO 5/2010, que describe el delito de distribución de material pornográfico infantil objeto de condena, ya que el último motivo hace referencia a la inaplicabilidad que también subsistiría, caso de estimarse el anterior, respecto del artículo 189.2 en lo que se refiere a la mera posesión de dicho material.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida.

En efecto, en el "factum" se describe, por un lado, desde el punto de vista del tipo objetivo:

a) la posesión por el recurrente de una serie de archivos, en su equipo informático, de indudable contenido pedófilo, vistas las imágenes que los integran y la corta edad de quienes posan en ellas en actitudes de claro significado de exposición sexual e intención erótica.

b) la actividad de facilitación de la difusión de esos contenidos por parte de  Víctor  que, con la descarga de tales imágenes al servirse para ello de uno de los denominados programas "peer to peer", como el denominado "Lphant", propiciaba a su vez las descargas sucesivas y, por ende, la distribución a terceros usuarios de ese material, debiéndose tener en cuenta, al respecto, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión", que se alcance ese resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, teniendo en cuenta que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad, que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibiliten la referida distribución de los contenidos pornográficos.

Penal – P. Especial. Delito de posesión y distribución de pornografía infantil.

Sentencia T.S. de 13 de mayo de 2011.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ha articulado por la vía del "error iuris" al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose como infringido el art. 189.2 del Código penal.

En la sentencia recurrida se absuelve al acusado de un acto de difusión a terceros de material pornográfico infantil, pues no ha quedado acreditado que los archivos con «huella informática» hubieran sido " transferidos a ordenadores de terceros ".

Realmente, la razón de la condena se centra en la posesión para uso personal de dos tipos de archivos: 33 imágenes de contenido sexual explícito con menores en el disco duro del ordenador "fijo" (no movible), y 22 archivos en el ordenador "portátil", de las propias características. En todo caso, en uno y otro dispositivo, se encontraban todos ellos borrados, y la prueba pericial a cargo de la policía científica únicamente encontró lo que denomina "huella informática", esto es, un rastro que el sistema conserva, aun después del borrado en la denominada "papelera de reciclaje", y que es capaz de recuperar algún signo de lo inicialmente archivado, lo que únicamente es posible por sofisticados métodos informáticos, que no están al alcance del usuario común de este tipo de sistemas.

El art. 189.2 del Código penal castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, el cual lo será con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

Penal – P. Especial. Delito de posesión y distribución de pornografía infantil. Subtipo agravado cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- El motivo segundo, por la vía del error de derecho, denuncia la inaplicación del artículo 189.3 d) del Código Penal.

1.- El artículo 189.3º ha sido modificado en su apartado tres al elevar la pena que estaba prevista entre cuatro y ocho años y fijarla en una banda que va desde los cinco a los nueve años de prisión. Por lo tanto, la penalidad aplicable es la anterior, lo que nos lleva a examinar sí concretamente se ha infringido, por inaplicación, el apartado d), cuya redacción permanece inalterable. La pena agravada se impone cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

2.- El Ministerio público plantea dos cuestiones diferentes. En primer lugar, discrepa de la sentencia cuando razona que el subtipo agravado sólo es aplicable a las figuras delictivas de la producción de pornografía infantil y no a los supuestos, como el que aprecia en la presente causa de distribución de material pornográfico. Los supuestos de agravación del subtipo (art. 189. 3º C.P.) se basan en la utilización, es decir, producción pornográfica en la que intervienen menores de trece años, o bien cuando el material contenga hechos particularmente degradantes o vejatorios, se fija también en el volumen del material pornográfico producido o difundido, y se agrava asimismo en los casos de la existencia de una organización o ser los autores ascendiente, tutor o persona encargada de su guarda y custodia.

Penal - P. Especial. Delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenó a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, tipificado en el art.189.1 b) y apartado 3, en las circunstancias b) y d) del Código penal, a la pena de seis años de prisión, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de mencionado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- (...) Los hechos probados de la sentencia recurrida nos relatan que Bernardo desde finales del año 2004 hasta el 10 de mayo de 2007, venía haciendo acopio de gran material pornográfico -vídeos y fotografías-, en donde aparecían menores de edad, en multitud de ocasiones por debajo de los 13 años de edad, de indudable contenido sexual, utilizando para ello dos fuentes de aprovisionamiento: ora la bajada de Internet, vía programa y aplicación eMule (intercambio de ficheros " peer to peer "), ora utilizando igualmente el correo electrónico y mensajería instantánea, " medios éstos a través de los cuales, el acusado se proveía del material pornográfico descrito a la vez que lo compartía con otros usuarios ". Practicada diligencia de entrada y registro, se ocuparon tres discos duros de almacenamiento separado, que arrojaron el siguiente resultado: en el primero, 230 archivos de pornografía infantil, vídeos y fotografía, en donde aparecen menores de edad (en muchos casos, menores de 13 años), sometidos a prácticas sexuales por adultos y en algunos casos, por animales (perros); en el segundo disco duro, aparecen archivos de niñas sometidas a abuso sexual, y en el tercero, 5 imágenes y vídeos de pornografía infantil. También se hace constar que en el primer disco duro, y a través de la carpeta "MUL" el acusado compartía con los demás usuarios de la red P2P 30 archivos de menores de 13 años, desnudos y sometidos a prácticas sexuales.

Penal - P. Especial. Delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- (...) Los hechos probados de la sentencia recurrida narran dos episodios históricos: por un lado, que como consecuencia de una investigación policial relacionada con la distribución de pornografía infantil a través de Internet, se detectó una descarga en el ordenador personal utilizado por Salvador, a las 9:30 horas del día 26 de junio de 2007, por medio del programa "eMule" (" peer to peer ") de un vídeo titulado: " nelia 11yo defloration with dildo.avi ", en el que se observa a una menor de edad desnuda introduciéndose un consolador por la vagina, " sin que se haya probado que el acusado tuviera conocimiento del contenido de ese vídeo y quisiera compartirlo con otros usuarios de la red ". El segundo episodio lo constituye un registro policial, autorizado judicialmente, mediante el cual se ocupa en el disco duro del ordenador personal del acusado, un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, mayores, de las que dos de ellas se corresponden con menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual. En una carpeta sin nombre, dentro del programa "eMule", y en una subcarpeta (" nueva carpeta ") del denominado "Incoming", cuatro vídeos conteniendo imágenes en posiciones de práctica sexual, en los que aparecen menores de edad, " sin que haya quedado probado que el acusado conociera el contenido de dichos vídeos y quisiera compartirlos con otros usuarios de la red ".

Como quiera que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ha descartado la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y así lo ha llevado al "factum" de la misma, tanto la intención de acusado de compartir con otros usuarios de la red el vídeo citado, como el conocimiento de la existencia de tales cuatro vídeos en una carpeta (separada) dentro del disco duro de su ordenador personal, se está en el caso de revisar la inferencia judicial que construyó la Sala sentenciadora de instancia desde una perspectiva de racionalidad y proscripción de la arbitrariedad, pues solamente bajo este aspecto es posible su control por esta Sala Casacional, ya que los demás aspectos de la valoración probatoria pertenecen a la soberanía que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal sentenciador.

Y aún así, con una precisión previa, y es que como acordamos en nuestro Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, en su sesión del día 27 de octubre de 2009, el elemento subjetivo del injusto debe ser considerado caso a caso, " evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos ".

Pues, bien, ciertamente, fue detectado, a las 9:30 horas del día 27 de junio de 2007, un archivo que estaba siendo compartido con otros usuarios de la red a través del programa de intercambio "eMule"; sin embargo, lo que no ha quedado demostrado - señalan los jueces «a quibus»- es que "el acusado conociera el contenido de la grabación y lo mantuviera en condiciones de ser usado por otros usuarios", y para llegar a realizar esta afirmación, el Tribunal sentenciador razona que el sistema empleado automáticamente produce la difusión aunque lo desconozca el usuario de tal mecanismo, y sin que éste llegue siquiera a visualizarlo al encontrarse en proceso de "bajada de la red", y por tanto, pueda ser consciente ni de su contenido ni, por supuesto, de su difusión. Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que el nombre del archivo en cuestión -en inglés- puede ser sugestivo de imágenes pornográficas, pero también lo es que el acusado es consumidor habitual de pornografía de adultos, y del nombre completo (" nelia 11yo defloration with dildo.avi "), solamente la mención "11yo" puede dar lugar a tal conocimiento o deducción, por lo que la Audiencia razona que "el resto de las palabras no hacen alusión alguna a menores", de manera que " no puede deducirse de forma inequívoca que introdujera un criterio de búsqueda de archivos de contenido claramente pedófilo al no poderse descartar una descarga accidental fruto de una selección también accidental ".

Y esto ha de señalarse respecto al único acto de difusión que puede entenderse probado, porque con relación al disco duro, se han acreditado un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, de las cuales únicamente dos correspondían a menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual, y dentro de otras carpetas, entre un total de unos 400 vídeos, en cuatro de ellos, en carpeta aparte, aparecían menores de edad efectuando prácticas sexuales, pero la Sala sentenciadora de instancia descarta la difusión a terceros, e incluso que el acusado conociera su contenido, ni en suma, la fecha de su descarga.

TERCERO.- Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido (STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, anteriormente citado (celebrado el 27 de octubre de 2009), acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (STS 340/2010).

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar, pues la Sala sentenciadora de instancia ha analizado todos esos elementos fácticos con racionalidad para deducir, con una duda razonable favorable al reo, que éste ni tenía conocimiento de su difusión a terceros, ni siquiera tenía constancia de los cuatro vídeos recopilados en una carpeta de más de cuatrocientos, que desde luego no se estaban difundiendo a terceros. En este sentido, y como ha declarado la STS 842/2010, de 7 de octubre, del contenido de la sentencia impugnada resulta que no puede considerarse suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que el uso de esa clase de programas de descarga de archivos supone automáticamente el intercambio de los que se descargan y de los que se guardan en las carpetas tipo "Incoming" del Emule. Y también se expresa en tal resolución judicial, que la difusión no es posible tenerla por acreditada cuando el imputado traslada los archivos descargados a otras carpetas de su exclusivo uso particular. Esto es lo que aquí ha ocurrido, y de todos modos, la inferencia sobre el desconocimiento de su misma existencia y contenido, ha sido explicada de manera razonable, con criterios favorables para el acusado, por lo que en esta instancia casacional no nos es posible establecer un resultado probatorio contrario a tales postulados, modificando el factum de la sentencia recurrida para llegar a ésta u otra condena relacionada con el delito que le ha sido imputado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]