Comodato. Precario. Inexistencia en caso cesión gratuita de local de negocio sin asignación de destino con facultades de usar y disfrutar la cosa, cederla e incluso arrendarla y por un plazo de 35 años que determina la imposibilidad efectiva de la recuperación posesoria por los cedentes. Inviabilidad de calificar la cesión gratuita del referido local como usufructo porque se trataría de una donación de un derecho real sobre un bien inmueble que exigiría escritura pública como requisito de validez y eficacia. Existencia de una situación de precario al carecer el demandado de título que ampare su tenencia de la cosa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2026 (Sentencia: 7/2026, Recurso: 6439/2020, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes hechos relevantes fijados por el juzgado y aceptados por la audiencia:

1.º-D. Ruperto y su mujer D.ª Elsa adquirieron en el año 1985, con carácter ganancial, el local comercial, sito en la Corredera de Capuchinos, número 18, de la localidad de Andújar.

2.º-Los propietarios otorgaron a favor de su hijo D. Samuel, hoy demandado, un contrato de cesión gratuita del citado local comercial formalizado en documento privado de fecha 18 de mayo de 2010. En el momento de la firma del contrato D. Ruperto contaba con la edad de 72 años (nació el NUM000-1938) y D.ª Elsa con 69 años (nació el NUM001-1941), la cual falleció el día 26 de septiembre de 2014, sin haber otorgado testamento.

Consta en autos acta de declaración de herederos de fecha 22 de enero de 2015, por la que se declara herederos universales abintestato de D.ª Elsa a sus tres hijos D. Samuel, D.ª Agueda y D. Germán, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde al cónyuge viudo D. Ruperto.

3.º-Los tres hijos del matrimonio (D. Samuel, D.ª Agueda y D. Germán) junto con su madre D.ª Elsa constituyeron, el 1 de agosto de 2001, la Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B., cuyo objeto social comprendía el arrendamiento de un local de negocio en Andújar y la explotación conjunta del mismo, desarrollando la actividad económica de «comercio menor de productos de droguería», recayendo el domicilio social en el mismo local comercial, sito en la calle Corredera de Capuchinos número 18 de Andújar, entidad de la que fue nombrado administrador D. Samuel. La comunidad de bienes fue disuelta en noviembre de 2011.

Oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno. Interpuesta demanda de desahucio por precario por el dueño del suelo, la demandada, que fue la esposa del hijo del demandante, se opuso alegando que ella había contribuido económicamente a la construcción de la vivienda e invocó los arts. 361 CC y 453 CC. El Ts confirma la sentencia del juzgado de instancia que consideró que el "derecho de retención" que resulta de estos preceptos es título suficiente para enervar la acción de desahucio y desestimó la demanda. Concluye el TS señalando que se hace patente en este juicio que la cuestión que debe ventilarse no es meramente posesoria, sino que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de precario.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de noviembre de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes

El presente recurso versa sobre la oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno.

Interpuesta demanda de desahucio por precario por el dueño del suelo, la demandada se opuso alegando que ella había contribuido económicamente a la construcción de la vivienda e invocó los arts. 361 CC y 453 CC. El juzgado consideró que el "derecho de retención" que resulta de estos preceptos es título suficiente para enervar la acción de desahucio y desestimó la demanda. La Audiencia estimó el recurso de apelación del demandante y declaró haber lugar al desahucio. Interpone recurso de casación la demandada y su recurso va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.- El Sr. Romualdo ejercitó una acción de desahucio por precario contra la Sra. Coro.

Afirmaba haber adquirido en abril de 1991 mediante documento privado de compraventa una finca sobre la que construyó una vivienda unifamiliar en la que, por mera liberalidad suya, desde 2005 vivieron su hijo y la esposa del mismo, la Sra. Coro, hasta que en 2015 recayó sentencia de divorcio por la que se le adjudicó a ella el uso de la vivienda en compañía de sus tres hijos.

Solicitaba la declaración de que la demandada ocupa la vivienda en situación de precario, la declaración de haber lugar al desahucio y la condena a la demandada a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca, bajo apercibimiento de lanzamiento.

2.- La Sra. Coro se opuso alegando que el demandante dividió en dos partes la finca y cedió gratuitamente la mitad a ella y al entonces su esposo, de modo que fueron ellos quienes, desde finales del año 2004 hasta mediados de 2006, construyeron la vivienda.

Razonó que la vivienda se integró en su sociedad de gananciales ( art. 1359 CC), de modo que el dueño del predio no es dueño de lo edificado mientras no pague la indemnización prevista legalmente ( art. 361 CC), correspondiendo hasta entonces a quien edificó de buena fe un derecho de retención sobre lo construido ( art. 453 CC), lo que constituye un título que le legitima para continuar en la ocupación de la finca y oponerse al desahucio.

Civil – Contratos. Comodato. Cesión de uso de unos terrenos. Si no se pacta el tiempo ni el concreto uso de los terrenos, el comodante o sus causahabientes pueden reclamar la restitución de los mismos a su voluntad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO.- … 2.- … es preciso analizar el fondo del asunto que es la calificación jurídica de lo que aparece pactado en un principio.

Se debe partir de la calificación jurídica de la situación de hecho que fue constituida por la lacónica frase de "otorga a título gratuito... la cesión de uso de los terrenos...". Ambas sentencias de instancia la califican de comodato. La de primera desestima la demanda por "no dándose los requisitos legales para la extinción del comodato". La de segunda afirma que nos encontramos "ante una cesión gratuita de uso de unas parcelas, lo que puede caracterizarse como de un contrato de comodato". Asimismo la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal (sentencias de 2 octubre 2008, 30 octubre 2008, 13 noviembre 2008, 13 abril 2009, 30 julio 2009, 14 julio de 2010, 30 abril 2011) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial (sentencias de 16 marzo 2004, 25 febrero 2010). Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial:

"la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

Civil – D. Reales. Procesal Civil. Desahucio por precario de la vivienda que había sido la conyugal, propiedad de los padres del esposo y que había sido atribuida a la esposa en virtud de convenio regulador en juicio de divorcio. Se reitera la doctrina jurisprudencial de que en estos casos no media un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que la madre y la hija ocupan la vivienda sin contraprestación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO .- 1.- La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre, 29 octubre, 13 noviembre, 14 noviembre, 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: " El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Civil – D. Reales. Precario. Comodato. Distinción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 160/2013, de 14 de marzo, RJ 2013/2420, distingue entre contrato de comodato y precario, y dice al respecto que: "La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010) puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto.

En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión", y es de aplicar al caso presente en lo esencial.

Civil – D. Contratos – Familia. Comodato. Precario. Cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar. Cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal- la situación de quien la posee es la propia de un precarista. La atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

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PRIMERO.- La cuestión jurídica que aquí se presenta no es infrecuente. Una pareja de hecho, con un hijo común menor de edad, conviven en un determinado piso propiedad de él (lo había adquirido el 18 diciembre 2000). Se producen desavenencias y él lo dona a su padre (donación de 19 febrero 2009). Ella presenta demanda, tras una denuncia por malos tratos, y por sentencia (de 30 noviembre 2010 ) se le adjudica "el uso del domicilio familiar a la madre bajo cuya custodia queda el hijo". A continuación, el padre de él -donatario del piso- ejerce demanda de desahucio por precario frente a ella.

Éste es el caso de autos. Don Anton era donatario de la vivienda donde residía su hijo con su pareja de hecho y su hijo, por escritura de donación de 19 febrero 2009 siendo donante su hijo, don Maximo, cuya propiedad la adquirió de un tercero el 18 diciembre 2000 y fue obligado por sentencia a abandonar la vivienda, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante, de fecha 30 noviembre 2010.

Civil – D. Reales. Precario. Viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al cohereder,o y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. No hay comodato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2014 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

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SEGUNDO.- (...) La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:

Civil – Contratos. Procesal Civil. Desahucio por precario. Distinción entre precario y comodato. La atribución a uno de los cónyuges del uso de la vivienda en sentencia de separación o de divorcio no altera el título de ocupación que antes tuviesen los cónyuges, por lo que si el matrimonio ocupaba la vivienda a título de precario el excónyuge que mantenga el uso no puede ser otra cosa que precarista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 29 de julio de 2013 (D. AGUSTIN MANUEL GOMEZ SALCEDO).

TERCERO. - Defiende la apelante que ocupa el piso propiedad de los demandantes gratuitamente en la condición de comodataria, no como precarista, razón por la que, conforme a lo previsto en el art. 1.749 del Código Civil, los propietarios no pueden reclamar el piso al no haber concluido el uso ni tener urgente necesidad del inmueble. Sin embargo, el examen conjunto de la prueba únicamente permite entender que la apelante ocupa el piso a título de precario y por mera tolerancia de los propietarios, que en otro tiempo fueron sus suegros.

El precario es una situación derivada del derecho romano que se identificaba con aquel negocio por el que una de las partes concede a otra de forma gratuita el uso de la cosa o de un derecho en términos tales que le permiten revocar la cesión cuando tenga por conveniente. Actualmente se ha producido una ampliación de este concepto al abarcar también cualquier situación de hecho, aun no basada en título o relación alguna, así como todas aquellas otras que tengan origen en título legítimo que pierda validez o efectividad. De esta forma el concepto moderno de precario jurisprudencialmente engloba las situaciones de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título. La problema que nos ocupa de cesión por terceros del uso gratuito de una vivienda en el marco de las relaciones familiares ha sido abordado recientemente por varias sentencias del Tribunal Supremo, como las de 14 de enero de 2010 (recurso 5.806/2000), 18 de enero de 2010 (recurso 1.994/2005) y 14 de marzo de 2013 (recurso 1.959/2010).

Civil – Contratos – Familia. Desahucio por precario. La atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- (...) La STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009, 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia».

Como sienta la sentencia del pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario.

Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000).

Civil – Contratos. Vivienda que se cede a título gratuito y sin limitación temporal alguna que sea utilizada por hijo del concedente, el cónyuge y la familia como hogar conyugal o familiar. Comodato o precario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 8ª) de 3 de octubre de 2011 (Dª. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ).

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar; no cabe duda que la Jurisprudencia existente sobre la materia ha sido aplicada en la sentencia que se recurre. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2008: "El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precario.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes..." .

Procesal Civil. Desahucio por precario. Concepto de precario. Comodato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de septiembre de 2011. Pte: CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT. (1.561)

SEGUNDO.- Concretamente en lo que a la posición estricta se refiere- que es (insistimos la seguida por este Tribunal ad quem en aquellas resoluciones y que a continuación se reproduce) la de que el comodato (de "commodum", provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (artículo 1.740 del Código Civil). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra(artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil).

Civil – Contratos - Familia. Procesal Civil. Desahucio por precario. Cesión de vivienda a título gratuito y sin limitación temporal alguna para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar. Distinción entre precario y comodato.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 4ª) de 22 de junio de 2011. (1.105)

TERCERO.- Como señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de Junio de 2.009 (Rec. de casación nº 1.738/04), la jurisprudencia actual de la misma establece: "a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se le atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente: ", doctrina que se reitera en numerosas sentencias posteriores dictadas por dicha Sala 1ª, entre las que cabe citar las de 25 de Febrero de 2.010 (Rec. casación 2541/05), 11 de Noviembre de 2.010 (Rec. casación 511/06), 18 de Marzo de 2.011 (Rec. casación 86/08), 30 de Abril de 2.011 (Rec. casación 1236/08).

Procesal Civil. Civil - Contratos. Desahucio por precario. Vivienda que está siendo ocupada en virtud de sentencia de separación que le atribuye el uso a la esposa. Reclamación por el propietario de la vivienda. Distinción entre precario y comodato. Doctrina jurisprudencial. Se estima el precario.

Sentencia T.S. de 30 de abril de 2011. (20/05/2011)

PRIMERO.- Don Humberto, como propietario de la finca situada en la DIRECCION000, nº NUM000, puerta NUM001 de Valencia, formuló demanda de juicio verbal de desahucio contra doña Fátima.

Razonaba en su escrito de demanda que en el año 1994 cedió a su hijo, don Borja, que estaba próximo a contraer matrimonio con la demandada, el uso gratuito de la vivienda objeto ahora de litigio. Posteriormente su hijo y la demandada se divorciaron y la sentencia que así lo declaró, atribuyó el uso de la vivienda a la demandada. En definitiva, consideraba el actor que la demandada estaba ocupando el inmueble en calidad de precarista, por lo que ejercitaba la acción de desahucio por precario.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda.

Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación. Declaró que la vivienda había sido cedida en precario al hijo del actor, y en esta misma situación había venido la demandada ocupando la vivienda tras el divorcio.

Recurre en casación la parte demandada, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.- El recurrente funda su recurso en la vulneración del artículo 1749 Código Civil regulador del contrato de comodato, y considera que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Civil - Contratos. Procesal Civil. Desahucio por precario. Comodato. No constituye título hábil de oposición al precario la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda a la ex esposa demandada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (D. ROMAN GARCIA VARELA).

SEGUNDO.- El recurso plantea a la Sala, una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda. Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia.

Las sentencias más recientes dictadas por esta Sala han abandonado la tesis de las sentencias invocadas por la recurrente en el primer motivo como fundamentadoras del interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, esta nueva jurisprudencia ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que tampoco existe ya el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se aduce en el segundo motivo.

Civil – Contratos. Comodato. Precario. Cesión del uso de bien entre hermanos con el carácter de precario. Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre comodato y precario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009.

PRIMERO.- Elobjeto del procesoversa acerca de si, en un supuesto de cesión de utilización de vivienda a título gratuito efectuada entre dos hermanas, nos hallamos ante la situación de un comodato con duración vitalicia de la comodataria (término incierto -en el "quando"-), o por el contrario sin plazo, ni uso especifico -"concreto y determinado"-, aparte el genérico de vivienda propio de la cosa, dependiendo de una u otra apreciación la prosperabilidad de la pretensión restitutoria ejercitada por la hermana cedente.

(...)

SEGUNDO.- (...) La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC. De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración (SS. 18 de junio de 1900, 16 de marzo de 2004), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (art. 217 LEC), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de "urgente necesidad" pueda ostentar un cierto aspecto de "questio iuris" por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado.