Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo compartido. El Tribunal Supremo anula la absolución de los tres responsables de una asociación de distribución de cannabis de Barcelona con 2.300 socios al estimar que su conducta encaja en un delito contra la salud pública por promocionar el consumo de drogas, y no ser uno de los supuestos de consumo compartido que no es punible penalmente. Sin embargo, el TS no dicta sentencia condenatoria al respecto sino que ordena a la Audiencia Provincial de Barcelona, autora de la sentencia absolutoria, que dicte nueva sentencia en la que resuelva, con libertad de criterio, las alegaciones de las defensa de los acusados sobre la concurrencia de un error de prohibición invencible (no ser conscientes de que cometían un delito) o vencible, en su actuación, que podrían operar como eximente o atenuante. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Resolvemos un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que reputa no constitutivos de delito los hechos que se declaran probados. El supuesto fáctico, con variantes en aspectos accesorios y en todo caso intrascendentes a efectos del debate jurídico- penal, es sustancialmente igual al resuelto por el Pleno de esta Sala Segunda en su sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, lo que justifica que el razonamiento que ahora desplegaremos sea en muchos fragmentos clónico del desarrollado en aquélla sentencia de la que tomaremos prestados muchos de sus pasajes. Baste esta advertencia genérica para sentirnos liberados del uso de una tipografía que resalte lo que es cita literal: abarcaría la mayor parte del discurso que sigue y que, por otra parte, se recoge también en las posteriores SSTS 596/2015 de 5 de octubre y 788/2015, de 9 de diciembre que ratificaron una exégesis ya inaugurada en la más antigua STS 1377/1997, de 17 de noviembre. En todo caso, se realizarán las pertinentes adaptaciones en atención tanto a las peculiaridades del presente supuesto, como al planteamiento procesal en la instancia en el que sí se aprecia una diferencia más significativa.

El asunto, decíamos, es en lo nuclear idéntico: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015 - organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social.

Entiende la Audiencia que tales hechos no son punibles. Constituirían una modalidad del autoconsumo compartido. El argumento se refuerza con una invocación del principio de insignificancia.

No se entiende bien tal alusión, salvo que se base en una extraña división del total de la droga intervenida entre los hipotéticos consumidores (es decir, el conjunto de todos los socios), en operación huérfana de cualquier racionalidad jurídico- penal.

La sentencia, acuerda el comiso del dinero y sustancia. Tal decisión es contradictoria con el pronunciamiento absolutorio a tenor de la legislación aplicable: el decomiso es una consecuencia accesoria. Decae si se ha descartado lo principal a lo que debe seguir (salvo los supuestos excepcionales admitidos en la vigente legislación ajenos a la situación ahora examinada). Esa incongruencia es en cierta medida manifestación del error en el planteamiento de fondo que subyace tras la argumentación de la sentencia.

Penal - P. Especial. Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Doctrina jurisprudencial sobre los elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

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Segundo.- (...) El Ministerio Fiscal en su argumentación rechaza la tesis de la sentencia de estar en presencia de un consumo compartido que según el Tribunal sentenciador, vendría avalado por la adquisición de los dos abonos de entradas al festival, y asimismo se sostiene en la sentencia que la posesión de 150 €, teniendo en cuenta el empleo que tenía podía tener un origen extramuros de ventas de droga.

En definitiva la tesis de la sentencia es la de estar en presencia de un consumo compartido, habitual en este tipo de conciertos, y que el hecho de poseer doce entradas suponía que estaba a la espera de amigos.

Por contra, alude el Ministerio Fiscal en su argumentación, que ni siquiera consta en el factum la intención de consumir droga conjuntamente y de forma compartida y que por el contrario, se está ante un acto de favorecimiento. Alega que la referencia a los amigos es muy vaga, que no se alude ni al número ni a la condición de adictos. Se concluye por el Ministerio Fiscal que no se está ante un supuesto de consumo compartido que la sentencia acepta sin pruebas, y por tanto, debe, en su opinión, calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal a sancionar con la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €.

Tercero.- Dos son los niveles desde los que se debe abordar el recurso del Ministerio Fiscal. El primero se refiere a la tesis del consumo compartido que acepta la sentencia, (...) n relación a la primera cuestión, debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.

Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Requisitos para la atipicidad de dicha conducta: a) Los consumidores han de ser todos ellos adictos; b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos; c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas; e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas; f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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CUARTO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, se subdivide en dos.

En el primer submotivo se alega vulneración del art 368 CP, por estimar que las sustancias ocupadas lo eran para consumo compartido. En el segundo se alega vulneración del art 21 6º CP, por estimar que concurre una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

El primer submotivo carece de fundamento.

Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo en grupo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: (...) Dado que el recurrente insiste en el motivo en su condición de consumidor y ser su propio consumo el destino de la cocaína intervenida es necesario efectuar dos precisiones previas:

Primera.- la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10).

En el caso presente la cantidad de cocaína intervenida al acusado fue de 28,40 gramos, que supera aquellos límites, si bien reducida a pureza -22,9% la cantidad resultante- 6,50 gramos sí estaría entre aquellos.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo o consumo en grupo. Presupuestos para la falta de punición de dichas conductas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO.- En efecto esta Sala (STS 171/2010. de 10-3, 1081/2009, de 11-11; 357/2009, de 3-4; 1254/2006, de 21-12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Causa de atipicidad: consumo compartido de droga. No se aprecia. Presunción de que la finalidad era traficar con al menos parte de la droga intervenida. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

SEGUNDO.- En el Segundo motivo de Casación se alega infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 CP. En este motivo se mantiene una situación de consumo compartido de droga y por tanto atípica, exponiéndose así la jurisprudencia de esta Sala sobre dicha causa de atipicidad y añadiendo que a estos efectos hay que tener en cuenta que los 13,35 grs de cocaína pura han de ser divididos entre dos que eran los acusados.

(...) Antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son (SSTS de 21 de Julio de 2003 y de 8 de Marzo de 2002, con abundante cita de doctrina anterior):

a) Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adicción.

b) Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

c) Que la cantidad a consumir sea pequeña y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

d) Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Autoconsumo y consumo compartido. Escasa cuantía de la droga incautada. Criterios para su determinación. Inaplicación del subtipo atenuado.

Sentencia T.S. de 20 de abril de 2011.

PRIMERO: El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Estima el motivo que concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la atipicidad del consumo compartido, el recurrente ha negado que la sustancia incautada fuera destinada al tráfico, manteniendo la misma versión: que nunca ha vendido droga a nadie, que las pastillas pertenecían al declarante y a todos sus amigos, que no estaba vendiendo en el lavabo, lo que unido al escaso número de pastillas ocupadas, sin que la cantidad de sustancia psicotrópica intervenida exceda de la que pudiera considerarse normal de acopio de un consumidor habitual, que obviamente una pastilla no es tráfico y las incautadas se corresponden con dosis destinadas a consumo propio, debió llevar a la absolución del acusado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala (SSTS. 76/2011 de 23.2, 171/2010 de 10.3, 1081/2009 de 11.11, 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Consumo compartido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería absolvió, en sentencia dictada el 22 de enero de 2010, a Antonio y a Feliciano, del delito contra la salud pública por el que venían acusados.

En el relato de hechos probados sobre el que se cimenta la decisión absolutoria se expone que, sobre las dos horas del día 30 de agosto de 2.008, los acusados Antonio y Feliciano, fueron sorprendidos por agentes de la Policía Local de Almería, quienes tras proceder al cacheo de los acusados les ocuparon, entre otros efectos, un bote en cuyo interior había un total de 52 pastillas, que analizadas en los laboratorios oficiales resultaron contener metilendioximentafetamina (MDMA), con una pureza del 13,92%, que habían adquirido para ser consumidas junto con otros jóvenes, previamente concertados todos ellos, en una caseta de feria.

El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida asciende a un valor aproximado de 561 euros.

Contra la referida resolución absolutoria interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal formalizando un único motivo por infracción de ley.