Delito de agresión sexual. Delito de abusos sexuales. Diferenciación entre intimidación y prevalimiento. La jurisprudencia se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como el prevalimiento se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- (...) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Considera que, dados los hechos que se declaran probados, la condena debió producirse por un delito de agresión sexual. Sostiene el Ministerio Fiscal que en los hechos probados no se describe un consentimiento viciado sino una voluntad sometida por la situación violenta e intimidatoria que la precedió. Destaca en su escrito que en los hechos probados se declara que el acusado sorprendió a la que había sido su pareja sentimental, llevándola en su coche a un lugar apartado, la amenazó con dejarla tuerta mientras le acercaba una llave a un ojo, la impidió huir, le puso una cuerda en el cuello presionando hasta llegar a hacerle sentir ahogamiento, descripción que finaliza con la trascripción de una parte del relato fáctico de la sentencia según el cual " entre besos y abrazos en el exterior del vehículo, trasladó a Dª Purificacion a los asientos traseros del vehículo, y con ánimo de atentar contra su libertad sexual, y ejercer su dominación sobre su expareja sentimental Dª Purificacion, y diciéndole ésta que no quería, que no le apetecía, y que se tenía que ir a trabajar, le bajó una parte de los pantalones y la penetró vaginalmente hasta eyacular, todo ello contra la voluntad de la misma, que accedió por el miedo que el procesado le había inferido, y por situación de dominación que tenía sobre la misma ".

1. El artículo 178 del Código Penal, cuya inaplicación considera indebida el recurrente, castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

Violación. Lesiones. La sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

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4.- El motivo cuarto -el tercero ha sido renunciado- atribuye a la sentencia de instancia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, error de derecho, aplicación indebida del art. 617.1 del CP.

La defensa arguye que las lesiones por la que el acusado ha sido condenado "... no sobrepasan una consideración normal, siendo una consecuencia ordinaria y proporcionada de la conducta, de forma que han de considerarse inherentes a la agresión sexual, por cuanto no han sido causadas de forma autónoma y deliberada. Es por ello que ha de aplicarse el principio de consunción (art. 8.3 CP)".

Tiene razón la defensa y la queja ha de ser estimada.

La Sala hace suyas las palabras del Fiscal -que apoya el motivo- cuando razona que la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda.

Penal – P. Especial. Delito de violación múltiple con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés-. Delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas. estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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SEXTO.- (...) como apunta la STS 30 de septiembre de 2010: "... todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo; 481/2004 de 7 de abril; 744/2004 de 14 de junio; 1169/2004 de 18 de octubre; 626/2005 de 13 de mayo; 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 975/2005 de 13 de julio; 1291/2005 de 8 de noviembre; 1462/2005 de 11 de noviembre; 1386/2005 de 23 de noviembre; 76/2006 de 31 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre, entre otras).

Resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples) con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.

En tal sentido podemos distinguir:

a) En un primer momento la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código Penal, con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002).

Sabina, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Delito de violación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO. -El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de los arts 178 y 179 CP.

1. El recurrente alega, como fundamento de la impugnación, que no existió penetración ni falta de consentimiento de la víctima, sino que solo hubo meros tocamientos y rozamientos consentidos, fruto de los cuales eyaculó sobre las piernas de la misma, circunstancia por la cual los peritos detectaron una mancha de esperma en su compresa. Y concluye diciendo que al menos existe una duda razonable sobre la certeza de los hechos ante la que debe prevalecer la presunción de inocencia.

2. El cauce casacional empleado por el recurrente impone la intangibilidad de los hechos declarados probados, que deben ser respetados en su integridad, orden y significación, cualquiera que sea la parte de la sentencia en la que consten.

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de violación. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Pruebas preconstituidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- (...) Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Penal – P. General. Agravante de parentesco. Violación. Pareja de hecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Sexto.- (...) En relación a la agravante de parentesco se dice por el recurrente que en el caso enjuiciado, Lina y Jose Pedro eran pareja de hecho y mantenían la convivencia a pesar de que su relación estaba deteriorada, relata Lina más de 6 separaciones, produciéndose la separación conyugal, el mismo día en el que ocurrieron los hechos, pero dicha separación no se produjo con anterioridad por las reticencias de Lina para abandonar el domicilio de la madre, consiguientemente el deber legal de protección y ayuda mutua no estaba en vigor. No existe una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva, la pena es la compensación de la culpa, y ello en una valoración caso a caso, ya que el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado (Sentencia 147/2004, de 6 de febrero).

Procesal Penal. Prueba de cargo. Declaración de la víctima como única prueba de cargo. Delito de violación. Principio de inmediación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Segundo.- (...) En relación a la aptitud de la víctima para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, con la STS 629/2007 de 2 de Julio, que reitera la doctrina, entre otras, de las SS 90/2007 y 412/2007, hay que recordar que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Ahora bien, cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

a) Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sería el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque hay que advertir que esta animadversión no debe estar motivada por la realidad de la agresión sexual, pues sería contrario a la naturaleza humana, que quien ha sido violada no tenga animadversión a su agresor -- STS 667/2003 de 7 de Mayo --.

Penal – P. Especial. Delitos de violación y de homicidio. Elementos subjetivo del tipo. Intención de matar. Deseo lúbrico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

PRIMERO.-  3.- Sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

La intención de matar, de indudable trascendencia jurídica, corresponde a un universo conceptual que precede en su afirmación a la aplicación de los conceptos normativos. Su eficacia predeterminante, no solamente no debe excluirse, sino que constituye el fundamento de la prueba que ha de exponerse dentro de la motivación, eso sí ya en sede de fundamentación jurídica.

En cuanto al deseo lúbrico también es ajeno a la clase de conceptos jurídicos, por pertenecer a aquellos de los que la afirmación de su existencia es susceptible de ser calificada de verdadera o falsa. Pero es que, además, no predetermina el fallo sobre la existencia del delito de violación. En efecto este delito constituye un ataque a la libertad de la víctima en la esfera de su autodeterminación sexual, concurra en el sujeto o no tal deseo lúbrico. Al respecto hemos dicho que el bien jurídico protegido se define en el tipo penal como libertad sexual de otra persona. Lo que convierte en ajena a la infracción penal cualquier consideración sobre sentimientos o deseos en el sujeto activo que no sean los referidos a esa concreta manifestación de la libertad, que es la sexual, en cuanto de titularidad precisamente de otra persona. Lo que confiere irrelevancia al motivo eventual al que obedezca el comportamiento del sujeto activo, sea o no de naturaleza libidinosa, lasciva o lujuriosa. A lo que ha de atenderse es a si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera de lo sexual. Contexto con el que el hecho puede estar vinculado de manera directa o indirecta. Pero que es esencial valorar especialmente cuando se trate de actos equívocos en cuanto a su connotación como sexual (Sentencia TS nº 106/12 de 27 de febrero).

Finalmente es indudable que la indicación de la dinámica comisiva como supuesto en el que el agente se "prevale" de determinadas circunstancias no sale del ámbito de "descripción empírica" por más que la proximidad entre ese dato y el juicio de valor de prevalimiento sea tan próximo. El uso de la terminología indicada no es ajena al uso común del lenguaje con el que se expresa la "forma" en que se desenvuelven los actos imputados al autor. Uso común del lenguaje que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial excusa del reproche de fraudulenta omisión de las premisas fácticas que justifican la condena, y que constituye el presupuesto del quebrantamiento de forma que se alega.

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Delito de violación. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. In dubio pro reo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 9 de diciembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DEL HIERRO).

PRIMERO.- Los hechos, tal como han sido declarados probados, no son constitutivos, como afirman tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, de un delito de violación tipificado en el artículo 179 del Código Penal.

En efecto a este respecto y a falta de confesión del inculpado, la única prueba directa acerca de la veracidad de los hechos es la declaración de la víctima.

En este sentido hay un verdadero cuerpo de consolidada jurisprudencia que sostiene que la declaración de las víctimas es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Pero para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, el Tribunal Supremo tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que deben manejar los tribunales penales, cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo (sentencias 706/2000, 229/91, 21 de septiembre de 2000, 25 de mayo de 2003, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 entre otras) como del Tribunal Constitucional (sentencias 201/89, 173/90), que vienen declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

Penal – P. Especial. Delito de violación. Prueba de cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, "al haber sido condenado nuestro representado sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción de inocencia".

(...)

2. En el caso enjuiciado, el autor de recurso realiza una auténtica labor de revalorización probatoria, denunciando el proceso lógico de acreditación del conjunto del cuadro probatorio, bajo la quiebra en su tesis de la vulneración de la presunción de inocencia, como regla del juicio, siendo así que pretende demostrar que las relaciones sexuales fueron consentidas, y que cuando la víctima le pide el número de teléfono al recurrente para concertar futuros encuentros, éste se lo niega, bajo el argumento de que todo fue «el polvo de una noche», ante lo que Regina reacciona violentamente, agrediéndole físicamente, y en su defensa, se causan las lesiones que padece la aludida víctima, y que son rigurosamente consignadas en el factum de la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia, ya destacó lo absurdo de esta postura defensiva, con fundamento en las pruebas que se practicaron, bajo su inmediación, en el plenario. Y -es más- realiza un ejercicio de análisis del cuadro probatorio, que puede ser tildado en este caso de ejemplo de adecuada motivación fáctica, pues se valoran, una a una, todas las pruebas, tanto de cargo, como de descargo, y se sale al paso de todas las alegaciones defensivas, para tratarlas con absoluta racionalidad.

Penal – P. Especial. Delito de violación. Agravante de introducción de objeto por orificio anal. Delito de lesiones en la zona perianal. Concurso ideal con la agresión sexual.

Sentencia T.S. de 18 de mayo de 2011.

I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Bilbao, instruyó sumario con el número 4/2009, contra Donato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª que, con fecha 22 de Octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- En la mañana del día 11 de julio de 2009, se encontraban, en el domicilio de Eloisa, sito en la c/ Grupo Tomás Zubiría Ibarra, de Bilbao, su hijo, Donato, de 31 años de edad, y María Esther, nacida el día 29 de agosto de 1997, de 11 años de edad. María Esther, hija de Ariadna, pareja de Donato, había dormido por primera vez en dicho domicilio, donde convivían desde hacía varios meses la dueña del piso, Donato y Ariadna.

Tanto Eloisa como Ariadna, se ausentaron con destino a sus lugares de trabajo, sendos bares situados no lejos del domicilio, quedando sólos en la casa Donato y María Esther.

Sobre las diez y cuarto de la mañana, María Esther se dispuso a ver la televisión. Como no había nada que le gustara, fue a la habitación donde había dormido en compañía de su madre, y se colocó tumbada sobre la cama estirándose para alcanzar la Nintendo, con la que pretendía jugar. En ese momento, Donato, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, aprovechando que se encontraban solos y que la niña estaba de espaldas, sorpresivamente, sin dejarle que se diera la vuelta, de modo que no podía escapar ni ejercer ninguna oposición, le agarró de las piernas y la atrajo hacia sí, quedando María Esther de rodillas, con el cuerpo inclinado hacia adelante de modo que su pecho se apoyaba en la cama, y le bajó el pantalón del pijama y la braguita. Con una mano libre, momentáneamente María Esther logró subirse el pantalón.