Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por obras en finca colindante. Responsabilidad del dueño de la obra en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista. Culpa “in eligendo” o “in vigilando”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 12 de junio de 2012 (D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO).

QUINTO.- Como segundo motivo de los articulados en el escrito de recurso, se reitera la alegación de excepción de falta de legitimación pasiva, también desestimada en la instancia, ya que en opinión de la mercantil apelante, los daños han quedado perfectamente individualizados, al haber sido la empresa constructora la que ejecutó la excavación y la construcción, por lo que mantiene que los daños no pueden ser imputados sin más a la promotora demandada de forma genérica cuando por el acto se tenía conocimiento de quien era la empresa constructora.

Tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2008, entre otras, que "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídicoformal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños por ejecución de obras en finca colindante. Responsabilidad de la empresa ejecutora de las obras. Responsabilidad del aparejador y del arquitecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 24 de noviembre de 2011 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de la mercantil Transportes y Excavaciones Altea S.L..

El apelante reitera con sus argumentos la culpa expresada en la Sentencia, y critica la consideración probada de que dicha mercantil actuó con autonomía, negando en todo caso que dicha autonomía pueda constituirse en escudo jurídico generadora de irresponsabilidad.

Es absolutamente cierto que la Sentencia de instancia atribuye un grado de culpa relevante en el derrumbe de la pared medianera a la actuación de esta empresa, ejecutoria material de la excavación, recogiendo los pareceres periciales tanto del Sr.  Severiano  como el perito judicial que, en ambos casos, ponen de manifiesto lo evidente de lo inapropiado de la excavación tal cual se ejecutó, llegándose al extremo de dejar un perfil prácticamente vertical sin ejecutarse estructuras de contención. Sin embargo, como ya señalábamos, por razón de la ausencia de autonomía en la ejecución de las tareas, la Sentencia concluye que es irresponsable, criterio que en absoluto compartimos, al margen de que esté mayor o menormente acreditada la autonomía que se predica.

En efecto, como señala la STS de 7 febrero de 2008, es doctrina jurisprudencial consolidada la que, en camino a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos como el presente, en que concurre un riesgo advertido y conocido, puesto de manifiesto en el propio informe geotécnico, que literalmente recomendaba el empleo de sostenimientos artificiales durante la excavación del talud mediante anclajes, pantallas de pilotes o cualquier otra medida que se considerara oportuna -folio 804-, viene señalando que cuando después, con la actuación del agente el riesgo se mantiene al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que, como es el caso, se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado (STS de 19 de julio de 1993 y 8 de octubre de 1996), es precisamente la conducta omisiva en la adopción de medidas previsoras la que determina la negligencia (STS de 12 de julio de 1999) y en el caso, la cuestión radica en la evidencia de lo impropio de las tareas de excavación o la evidencia, si se prefiere, del riesgo asumido, evidencia de todo punto manifiesta para cualquier profesional medio que vendría obligado a adoptar las medidas oportunas, incluso oponiéndose a continuar las labores y hacer expresa manifestación de su posición contraria pues, visto el contenido de los informes periciales y del informe geotécnico, hacer las cosas como se hicieron permiten traer a colación el criterio fijado en la jurisprudencia - STS 23 de noviembre de 1994 y 30 de abril de 1998 - de que, en todo caso, debe responderse por los daños cuya causación era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados en cables o conducciones subterráneas por obras realizadas en vías públicas. Responsabilidad del contratista. Responsabilidad del subcontratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ).

SEGUNDO. Alega también la parte apelante, como segundo motivo de recurso, que la contratista principal actuó con la diligencia debida y que no puede asumir responsabilidad alguna por los daños causados por la subcontratista. Pero tal motivo de recurso debe ser igualmente rechazado, por los propios, razonados y acertados fundamentos de la Sentencia apelada, que también aquí han de darse por íntegramente reproducidos en evitación de inútiles repeticiones y que tampoco han resultado desvirtuados por medio de las alegaciones que se realizan por la parte apelante.

En efecto, debe señalarse que la presencia de una caja de registro de Telefónica en las inmediaciones del lugar en el que se iba a realizar la obra hacía previsible la posible existencia de conducciones subterráneas, máxime cuando las demandadas se dedicaban a trabajos de este tipo y eran conocedoras de las comprobaciones previas a realizar a fin de intentar detectar la presencia de las referidas conducciones, para evitar daños en las mismas.

Civil – Obligaciones. Responsabilidad extracontractual. Daños causados por unas obras realizadas por una empresa subocotrada. Responsabilidad del contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA).

PRIMERO.- El recurso de apelación insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada por haber subcontratado a un tercero UTE A-8 las labores de vigilancia en la fecha en que se produjo el daño, junio d e 2009, amén de invocar el caso fortuito, como excepción a la responsabilidad propugnada, derivada de los daños que se causan al turismo del actor debido a una piedra de gran tamaño sita en al calzada, debiendo examinarse en un orden lógico de análisis de la cuestión litigiosa la falta de legitimación pasiva de la demandada, cuya acogida relevaría el examen de la segunda.

SEGUNDO.- Pese al alegato de la apelada sobre la inexistencia de la subcontratación en esa fecha y la responsabilidad directa y exclusiva de la demandante, que atribuye a las propias manifestaciones de la contraparte según lo alegado por el apelante no es sólo que reconozca la Administración admita la subcontrata, folio 97, ya que vencido el inicial contrato 50701, que tenia contratado en ese tramo el MOPU con otra empresa, UTE DRAGADOS, encargó el ministerio a la demandada, que se encargaba de la vigilancia en otro tramo del que nos ocupa en tanto en cuanto la Administración no concertase un nuevo contrato (50702) con alguna entidad, pacto que no llegó a formalizar, de modo que en noviembre de 2008, conforme a la documental que se aporta, tal y como con acierto expresa la sentencia de instancia, la demandada subcontrató las labores de vigilancia en el tramo con la UTE CONSERVACION PROVISIONAL A-8 (folio 69), que actuaba como subcontratista en ese tramo a la fecha del accidente (junio de 2009), de modo que se interpreta incorrectamente el alegato de la demandada por el apelado, pues no afirma que la subcontratación no se produjo, sino que de acuerdo a lo estipulado en la cláusula segunda se prorrogó la relación con el subcontratista porque el MOPU no había procedido a la redacción del contrato 50702, de ahí que se prorrogue aquél por no haber finalizado las relaciones entre la propiedad y la apelante.

Civil – Contratos. Contrato de obra. Vicios o defectos de la construcción. Responsabilidad del contratista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 9ª) de 3 de octubre de 2011 (D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ).

TERCERO.- Finalmente, el último motivo de recurso, fundado en que la causa del siniestro y de los daños, consistente en la inexistencia del sistema para evacuación de gas, determina, según la recurrente, la responsabilidad del actor, concurrente o exclusiva, puesto que el al promotor y dueño de la reforma sometida en su vivienda, tampoco puede prosperar por las propias razones expuestas en la resolución de instancia, a las que añadiremos que como recuerda la STS de 3 de julio de 2008 "el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron.".

También la STS de 22 de Noviembre de 1.997: "dada su posición de contratista, pues entraba dentro de su libertad de decisión aceptar o no la obra, o bien advertir de las consecuencias de una obra mal proyectada (Sentencias de 22 Septiembre 1.986, 8 Febrero 1.994 y 26 Diciembre 1.995) Precisando esta última con reseña, a su vez de 1 de Septiembre de 1.986 que: "el constructor por su carácter técnico debió no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".