Divorcio. Ampliación del régimen de visitas del padre. El interés superior de los menores como criterio decisorio de las controversias en las que se adopten medidas que personal o patrimonialmente les afecten. El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2025 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1.º-Es objeto de este proceso la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Violeta contra su marido D. Esteban, los cuales contrajeron matrimonio el día 19 de octubre de 2019. Fruto de tal unión tuvieron una hija que actualmente cuenta con 4 años.

2.º-El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid. Seguido el procedimiento por todos sus trámites se dictó sentencia en la que se acordó la disolución del matrimonio, se atribuyó la guarda y custodia de la menor a la madre, se fijó un régimen de visitas a favor del padre conforme al cual podía estar en compañía de la niña los fines de semana alternos, sábados y domingos, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el PEF. Se fijó, también, una pensión de alimentos de 300 € mensuales con efectos desde la fecha de presentación de la demanda y revalorización con el IPC anual, así como la obligación del padre de contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios de su hija.

3.º-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 31 de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada por el juzgado, con la única salvedad de que los gastos de desplazamiento del padre, para disfrutar del régimen de visitas con su hija, se abonarían por mitad entre ambos progenitores en atención al hecho de que el demandado vive en Madrid y la madre con la niña en DIRECCION000 en la casa de los abuelos maternos.

4.º-Contra dicha sentencia interpusieron ambos los litigantes recursos de casación. Por auto de esta sala de 25 de septiembre de 2024, únicamente se admitió el motivo primero del recurso de casación interpuesto por el padre, en el que postuló la ampliación del régimen de visitas con respecto a su hija. Con el recurso se aportó la sentencia 71/2024 del Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid, que absolvió al recurrente de los delitos de maltrato en el ámbito familiar por los que fue acusado, al tiempo que se dejaron sin efecto las medidas cautelares acordadas en los autos de 23 de junio de 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid y de 11 de septiembre de 2023 del propio juzgado de lo penal.

5.º-En su dictamen, el Ministerio fiscal, en atención al interés superior de la menor, solicitó la estimación del recurso interpuesto.

Derecho de familia. Régimen de visitas del padre con la hija pequeña. El TS asume la instancia y, partiendo de que el interés de la niña y su estabilidad emocional requiere que se impulse la creación de un vínculo afectivo hoy por hoy inexistente entre el padre y la hija, establecee un régimen de visitas del padre con la niña, supervisado y limitado inicialmente a sábados y domingos alternos con una duración de 3 horas cada día a realizar en el PEF más cercano al domicilio de la niña, con un progresivo incremento de tiempos y flexibilidad en la supervisión a la luz de la evolución de los contactos padre e hija y que será decidida por el juzgado en ejecución de sentencia a la vista de los informes de evolución del equipo psicosocial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2025 (Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN).

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SEGUNDO.- Planteamiento del recurso de casación

1.El recurso de casación se funda en dos motivos, que en realidad es solo uno, porque en el primero denuncia la infracción de las normas aplicables (art. 2 LOPJM y art. 94 CC) y en el segundo lo que hace es justificar el interés casacional con cita de la jurisprudencia aplicable.

2.La recurrente no se opone al establecimiento de un régimen de visitas del padre con hija, pero considera que la decisión de la Audiencia está inmotivada y es injustificada y contraria al interés de la menor, y solicita que en el establecimientos de las visitas y comunicaciones se establezca de forma progresiva y supervisada en el PEF teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: i) la ausencia de relación de la hija con el padre durante los 6 años de su vida, de modo que no se conocen; frente al afirmado por la Audiencia señala que el régimen de visitas establecido no se ha ejecutado en estos casi tres años que han transcurrido entre ambas sentencias; ii) la distancia extrema entre los domicilios de ambos progenitores, uno residente en una localidad de Cádiz y ella en otra de Barcelona; iii) la mala relación existente entre ellos y derivada de la condena por violencia de género dictada en el año 2017.

En síntesis, la recurrente argumenta que la Audiencia basa su decisión de confirmar el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia en la presunción de que el régimen de visitas se ha venido produciendo con normalidad desde entonces, cuando ello no es cierto y en el momento de formular el recurso la niña, ya de 6 años, no conoce ni ha tenido relación con el padre, de manera que para proteger el interés superior de la menor es preciso establecer un régimen progresivo a través del PEF, para iniciar los contactos del padre con la hija. Cita la doctrina jurisprudencial en relación con el interés superior del menor como criterio prioritario que debe tenerse en cuenta en el momento de decidir sobre los aspectos que afectan a los menores.

El recurso, de acuerdo con los argumentos de la recurrente y el informe del Ministerio fiscal, va a ser estimado, por las razones que explicamos a continuación.

Divorcio. Comunicación del padre con el hijo menor. Progenitores residentes en países distintos. Tal carga económica no tiene que ser soportada, exclusivamente, por el padre, que es quien realiza además el esfuerzo de los desplazamientos a Inglaterra para verse con su hijo. En este sentido, la Audiencia resuelve que la contribución de la madre deberá efectuarse por cada viaje y que comprende también los gastos de estancia, con exclusión de los relativos al mantenimiento, pero con un límite de 150 euros, por cada viaje de ida y vuelta, habida cuenta de la variación de precios según la época, anticipación en que se efectúe la compra de los billetes o reservas, lugar en que se lleve a efecto el hospedaje etc.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1º.- D.ª Encarna y D. Bruno contrajeron matrimonio el 16 de julio de 2016. Fruto de tal unión tuvieron un hijo nacido el NUM000 de 2017.

2º.- Los litigantes son profesores universitarios. La madre de Economía de la Universidad de DIRECCION000 y el padre presta actualmente sus servicios en la Universidad DIRECCION001 de Madrid, en dichas localidades cada uno de ellos tiene su domicilio.

3º.- D.ª Encarna promovió demanda de divorcio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia, que dictó sentencia de 9 de marzo de 2020, en la que se decretó el divorcio de los litigantes y se acordaron como medidas definitivas:

1) Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común, con patria potestad compartida, y régimen de visitas a favor del padre que, a tal efecto, se desplazaría a DIRECCION000, salvo que el menor se encontrase con su madre en España, en cuyo caso se llevaría efecto la comunicación padre e hijo en este país.

2) Se determinó que el coste de viajes sería costeado por ambos progenitores por mitad, y como pensión de alimentos se fijó la contribución del padre en 400 euros mensuales, con actualización anual conforme IPC.

3) También, que los gastos extraordinarios del menor se abonasen, por partes iguales, a cargo de ambos progenitores.

4º.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes.

Familia. Demanda de ejecución de sentencia para el cumplimiento del régimen de vistas señalado. La hija, de 13 años, muestra una actitud reacia a todo contacto con su padre. La AP confirma el auto que deniega la ejecución al entender que no parece oportuna ni útil la judicialización e imposición coactiva de las visitas, con una entrega de la menor al padre que incluso podría resultar contraproducente, pero ordena que deberá llevarse a cabo una terapia de condicionamiento positivo del régimen de visitas, que deberá ser instaurada por psicólogo que revista las suficientes garantías de imparcialidad, debiendo llevar la madre a la misma a la hija con apercibimiento de las multas coercitivas que podrían serle impuestas en caso de no hacerlo.

Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 24 de enero de 2017 (D. Francisco Acín Garos).

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PRIMERO.- El Sr. Jesús María presentó demanda de ejecución de la sentencia dictada el 5-10-15 en autos de modificación de medidas nº 117/15 del Juzgado de instancia, suplicando se requiera a la ejecutada para que proceda a la entrega al mismo de la hija común, Esmeralda, practicándose cuantas diligencias sean necesarias para el cumplimiento del régimen de vistas señalado.

La ejecutada en su oposición achaca a la hija el hecho de no ver o no querer ver a su padre, que insiste en que es la manipulación psicológica de la hija por su madre la que ha desencadenado esta situación.

El 6-4-16 recayó auto estimando la oposición de la ejecutada y revocando el auto que el 22-12-15 despachó la ejecución instada, resolución frente a la que se alza el Sr. Jesús María, que suplica se revoque el auto recurrido, se confirme el de 22-12-15 y se requiera personalmente a la Sra. Ariadna el cumplimiento del régimen de visitas acordado en sentencia.

SEGUNDO.- La hija, que habrá cumplido ya los 13 años, muestra una actitud reacia a todo contacto con su padre.

En este sentido el informe acompañado por la ejecutada con su escrito de oposición, emitido el 24-9-15 por la Psicóloga Sra. Julia, concluye que la relación padre/hija sigue deteriorada, que ambos permanecen aferrados a sus posiciones sin que se haya conseguido acercamiento por ninguna de las dos partes; que la situación permanece cronificado; que los encuentros mantenidos hasta el momento no son vividos de forma satisfactoria, generando a ambos incomodidad, frustración y sentimiento de obligación; y que desde el punto de vista psicológico no parece posible una solución efectiva que pueda ofrecerse desde el ámbito judicial.

Civil – Familia. Derecho de visitas del padre no custodio. Los padres ya tenían domicilio diferente (Madrid y Granada) durante toda la relación de pareja y en la fecha de nacimiento del hijo. El padre habrá de desplazarse de Granada a Madrid, para el ejercicio del derecho de visita con el menor dada su corta edad (cuatro años), sin perjuicio de que deben tenerse en cuenta los gastos que ha de efectuar a la hora de fijar una pensión por alimentos moderada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Datos fácticos a tener en cuenta.-

- El menor, hijo común de los litigantes, nació el 7 de diciembre de 2011.

- La madre tiene el domicilio en Madrid (casa alquilada por 1050.-€ en Pozuelo de Alarcón), los padres de ella residen en Granada. Tiene una retribución de 36.283,76 euros brutos, trabajando en clínica Vitaldent, como jefa de teleoperadoras.

- El padre tiene el domicilio en Granada (vive con sus padres), tiene retribución de 54.866,28 euros brutos, trabajando en el Servicio Andaluz de Salud, como enfermero.

- Padre y madre son oriundos de Granada.

La Sra. Luisa presentó demanda frente al Sr. Jon, solicitando la adopción de medidas definitivas en relación con el hijo común de ambos y menor de edad.

La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50% y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y Navidad, en cuanto a los desplazamientos, entregas y recogidas del menor se establecen de la siguiente manera:

El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno.

Civil – Familia. Procesal Civil. Alcance del deber de motivación de las sentencias cuando se resuelve sobre la guarda y custodia de menores, régimen de visitas y alimentos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- Los dos motivos se formulan por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española por no haber amparado ninguno de estos derechos al no considerar lo más mínimo lo alegado y acreditado en la segunda instancia, y resolver con una motivación irrazonable e ilógica, que condujo a una decisión arbitraria en relación a la cuestión de la fijación del régimen de visitas a favor del padre; calificativos que extiende a la prestación alimenticia que la audiencia estableció en el auto de aclaración que además no fue suscrito por los mismos magistrados que deliberaron y dictaron la sentencia.

El recurso se va a estimar, con los efectos que se dirán.

1.- En un sistema pensado y desarrollado en interés del menor, con evidente incidencia en la aportación, admisión, práctica y valoración de la prueba (artículos 752 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), relacionada con las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, teniendo en cuenta las necesidades personales de los menores, la infracción de su normativa constituye una violación del art. 24 CE, en cuanto produce indefensión, en este caso a la parte ahora recurrente, desde el momento en que la sentencia hace dejación de la tutela judicial efectiva que le compete, en especial en cuestiones de familia, inhibiéndose de considerar no solo las valoraciones de la primera instancia, sino de valorar los hechos que resultaban de las pruebas aportadas en apelación, no asumiendo la plena jurisdicción que como tribunal de apelación le corresponde. De un lado, no atiende a valorar la prueba que se aportó ante el tribunal de apelación y, de otro, renuncia a hacerlo con argumentos más propios de este tribunal de casación que del de instancia atribuyendo prácticamente dicha facultad al juzgado y, en ambos casos, sin concretar por qué mantiene la valoración de la prueba hecha en la instancia atendiendo a las razones del recurso de apelación, bien para estimarlas, bien para rechazarlas.

Doctrina jurisprudencial sobre el régimen visitas del menor cuyo progenitor ha sido condenado por maltrato en el ámbito doméstico. El TS declara que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- D. Alexander interpuso demanda de juicio verbal contra D.ª Rafaela en la que se solicita la adopción de medidas materno filiales respecto de la menor Sofía.

Basa la parte actora su demanda en lo siguiente:

a) El demandante contrajo matrimonio con la demandada el 15 de septiembre de 2001. De dicho matrimonio nació el NUM000 de 2003 una hija llamada Elisabeth, la cual, al momento de interponerse la demanda, contaba ocho años de edad.

b) Por sentencia de 15 de enero de 2007 se decreta el divorcio entre los cónyuges, aprobándose asimismo el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo el 12 de septiembre de 2006, en el que ambos cónyuges establecen las medidas respecto de su hija común y liquidan los bienes conyugales. Dicho convenio sigue en vigor al momento de interponerse la demanda.

c) Posteriormente al mencionado divorcio y tras una reconciliación, previa a la ruptura definitiva de la pareja, nació una segunda hija el NUM001 de 2008, Sofía, que al momento de interponerse la demanda cuenta con tres años de edad.

d) Por sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011, emitida por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras se condenó al demandante por un delito de malos tratos habituales contra la demandada, dos delitos de malos tratos respecto de su hija mayor, Elisabeth, y un delito de amenazas a las penas de dos años y ocho meses, seis meses y seis meses de prisión y accesorias. Al momento de interponerse la demanda existe una orden de alejamiento provisional respecto de la demandada y la hija mayor, Elisabeth. No existe ninguna limitación de comunicación o visitas impuestas judicialmente respecto de la hija menor, Sofía.

Civil – Obligaciones – Familia. Magnífico estudio de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares. Demanda solicitando la indemnización por el daño moral a consecuencia del reiterado incumplimiento por parte de la demandada del régimen de visitas que, en relación al hijo menor de los litigantes, venía acordado por el convenio regulador del divorcio, judicialmente aprobado. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 26 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEXTO.- La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.

En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son: a) la acción u omisión que se imputa al agente; b) la producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias; c) la relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural; d) la imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales, y e) la imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.

En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154.1º del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.

Civil – Familia. Modificación del régimen de guarda y visitas por incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador. Debe atenderse al interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo - artículo 776.3 LEC -. Dice esta lo siguiente: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Establecimiento de un régimen de visitas del padre con relación a la hija menor en interés de ésta, no obstante haber sido condenando aquél por un delito de violencia de género.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

PRIMERO. Resumen de los hechos probados.

1º D. Carlos Daniel y Dª Leocadia obtuvieron el divorcio en marzo de 2006, por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, en un procedimiento por violencia de género.

2º El padre había sido condenado por el mismo juzgado como autor de un delito del art. 153.1 y 2 CP, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión y prohibición de comunicar con Dª Leocadia por el tiempo de 19 meses y 15 días.

3º Después de la sentencia de divorcio, se han pronunciado diversas sentencias en procedimientos de modificación de medidas instados por el padre y relativos al derecho de visitas. La SAP de Madrid, sección 22, de fecha 7 octubre 2008, acordó mantener las limitaciones a las visitas por las anomalías que presentaba el carácter del padre.

4º En fecha 26 enero 2009, D. Carlos Daniel presentó una nueva demanda de modificación de la medida consistente en el régimen de visitas de su hija menor. Con ella aportó un peritaje en el que se constataba la mejoría del demandante y que las visitas que se estaban llevando a cabo resultaban beneficiosas para la niña.

Dª Leocadia se opuso, alegando las razones de la oposición a las visitas, porque el riesgo que quedaba constatado en la sentencia de octubre de 2008 no había desaparecido, por lo que no había ningún motivo que justificara el cambio de las medidas adoptadas. Pidió la desestimación de la demanda.

5º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 5 Alcalá de Henares, de 7 octubre 2009, estimó la demanda del padre. Después de recordar los supuestos en que puede producirse una modificación de las medidas acordadas, dijo que: (a) la prueba había demostrado, "[...]sin ningún género de dudas que el comportamiento del actor goza actualmente de una estabilidad y una corrección contrastadas a lo largo del tiempo"; (b) se había probado la magnífica relación de la niña con el padre y con la familia paterna, y (c) "en interés del vínculo paterno filial, es aconsejable establecer en todo caso un régimen que facilite su desarrollo y beneficie, prevalentemente, al menor lo que en nuestro caso se consigue mediante una intensificación del tiempo que pasa con su padre y con su familia paterna".

6º Apeló Dª Leocadia. La SAP de Madrid, sección 22, de 31 marzo 2011, confirmó la sentencia de 1ª instancia. El Tribunal examinó la prueba producida en el actual procedimiento, especialmente la de dos psicólogos, que examinaron la conducta del padre en la actualidad y el informe de desarrollo del régimen de visitas, elaborado por la Asociación de protección del menor en los procesos de separación. En todos los peritajes se ponía de relieve la buena evolución del padre, la buena relación de la niña con su padre y familia paterna y la conveniencia de un avance en el régimen de visitas, porque no se habían detectado problemas. En consecuencia, la Sala de instancia declaró que "valorando la progresiva normalización de aquellos encuentros paternofiliales que sin duda han de beneficiar a la menor", debía confirmarse la sentencia recurrida.

Se produjo un complemento de la sentencia recurrida en la que, en interés de la menor, se modificaron unos aspectos del régimen de visitas.

7º Dª Leocadia presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 8 noviembre 2011.

(...)

Civil – Familia. Procesal Civil. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de visitas y estancias con los hijos menores. Incongruencia. Cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 20 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO ACIN GAROS).

CUARTO.- En la alegación segunda de su recurso dice la recurrente que la sentencia, con alteración del principio dispositivo o de rogación, introduce en sede de vacaciones y visitas unos parámetros nuevos que, no habiendo sido planteados por ninguno de los litigantes ni por el Ministerio Fiscal, no han podido ser argumentados o defendidos por ella:

A) Una primera incongruencia resultaría, según la demandada, en tema de las vacaciones de la Semana Blanca, que se otorgan completas al padre a pesar de que este solicitó en su demanda que fuesen para la madre, y de Semana Santa, que se otorgan cada año al padre no obstante haber solicitado un régimen rotatorio. Una segunda cuando, excediéndose de lo solicitado por las partes, amplia los fines de semana con los puentes escolares que puedan unirse a los mismos, y cuando permite al padre que los fines de semana mensuales no sean alternos, avisándolo previamente. Y otra cuando le reconoce la posibilidad, previa propuesta y aprobación por el juzgado, de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", añadiéndolos al periodo vacacional o de Navidad, decisión que se dice contradictoria con lo establecido en el FJ 1º, en el que el incremento de los días de vacaciones cuando por cualquier razón no se realicen las visitas se prevé únicamente para el caso de haber mediado desplazamiento a Marbella del Sr. Ovidio, diciéndose también que es igualmente contradictoria con lo solicitado por el actor en su demanda, en la que se dice que "Las visitas dependerán de la posibilidad de desplazamiento del padre, quien podrá recuperar el fin de semana no disfrutando el siguiente fin de semana".

En este punto señalar que cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado (STC 120/84 de 10 de diciembre y SSTS 2-12-87 y 16/7/04). Que es lo que en el caso ha sucedido con las vacaciones de la Semana Blanca y Semana Santa, con las que el Juez ha querido compensar los tiempos de que el padre se ve privado intersemanalmente, acumulándolos a las vacaciones y favoreciendo el interés de la menor, que es, tal y como ella desea, estar con su padre el mayor tiempo posible. Igualmente, con la posibilidad de que los fines de semana no sean alternos, instrumento destinado a facilitar al padre el aprovechamiento de los puentes escolares, que permitirán periodos de convivencias más largos y favorecerán además la relación con su familia extensa. Y con la posibilidad de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", cuya justificación, visto el historial de la ejecución, ha quedado demostrada en autos.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de comunicación o de permanencias entre el menor y el progenitor con el que no convive. Suspensión de la relación en caso de violencia o conducta injuriosa o vejatoria del padre hacia la madre o hacia el menor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 18 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE).

PRIMERO.- La sentencia deniega el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas entre el demandante y sus hijos menores, nacidos respectivamente en agosto de 1998 y en mayo de 2001 y contra dicho pronunciamiento se alza el actor alegando en síntesis el bien de los menores y del actor y el interés en fomentar la relación paterno filial que resulta beneficiosa para los hijos.

La sentencia de divorcio de 21 de septiembre de 2005 que se pretende modificar no estableció régimen de comunicación entre el padre y los menores con fundamento en la ausencia de relación existente entre ambos y no haberse establecido régimen alguno en la sentencia de separación de 22 de marzo de 2004. En dicha sentencia se recogió la conducta injuriosa y vejatoria del padre hacia su esposa y hacia los menores, así como la situación personal del padre que se encontraba en prisión por un delito contra la salud pública.

En los presentes autos de modificación, contrariamente a lo que se alega en el recurso, no consta que haya variación alguna de las circunstancias, ni que el interés de los hijos requiera la reanudación de la relación paterno filial. Por contra se constata que la relación entre padre e hijos sigue siendo perjudicial para los menores, por lo que sigue estando justificada la suspensión de la relación.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de visitas y convivencia del progenitor no custodio con los hijos menores de edad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

CUARTO.- Como quiera que el final motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre dos menores de edad y su padre no guardador, en aspectos relativos aquel, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes  con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Civil – Familia. Crisis matrimoniaes o de parejas. Guarda y custodia compartida. Derecho de visitas del padre no custodio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 21 de noviembre de 2011 (D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES).

TERCERO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.,

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Guarda y custodia de los hijos menores. Régimen de visitas o estancia. Uso del domicilio familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

SEGUNDO.- Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Derecho de visitas a los hijos menores del cónyuge que no ostenta la guarda y custodia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 2ª) de 19 de abril de 2011. Pte: RAFAEL MARQUEZ ROMERO. (1.444)

PRIMERO.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores del matrimonio ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué sea más favorable para el menor («favor filii»), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que el derecho de los menores de relacionarse con su progenitor no custodio no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Derecho de visitas a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES. (1.392)

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Derecho de visitas de los hijos por parte del progenitor que no ostenta la guarda y custodia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (s. 1ª) de 18 de junio de 2011. Pte: JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA. (1.355)

SEGUNDO.- Cabe significar que es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C EDL1889/1.) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE.) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C.), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce anos (art. 92.2 CC en relación con los arts. 154.3 y 156.2, C.C art.154.3, art.156.2.).

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Régimen de visitas de los hijos menores por parte del progenitor que no ostenta la guarda y custodia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 2ª) de 27 de junio de 2011. (1.150)

SEGUNDO.- (...) No obstante lo anterior entiende este Tribunal que también resulta de interés de la menor que se amplíe el régimen de visitas respecto al padre. Dice la STS de 12 de julio de 2004 que "Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996, el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social"; y la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 establece que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ".

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil - Familia. Crisis matrimoniales. Efectos. Derecho de visitas a los hijos. Suspensión de las visitas cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra los propios hijos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011.

SEGUNDO. El único motivo del recurso denuncia la inaplicación de lo dispuesto en los Arts. 94 y 160 CC y la doctrina que los interpreta, en la que funda el interés casacional. La sentencia que acuerda no fijar un régimen de visitas a favor del padre, a pesar de que tal petición no se había introducido en la demanda, supone la infracción de las normas citadas. El derecho que corresponde al padre es innegociable, inalienable, irrenunciable, personalísimo e imprescriptible, debiendo ser graves las circunstancias que lleven a su suspensión, pues el derecho es inherente al parentesco y subsiste aun en los casos de privación de la patria potestad. A su favor alega las sentencias de esta Sala de 9 julio 2002, 19 octubre 1992, 21 julio 1993, por lo que la sentencia recurrida infringe esta doctrina.

No hay alegaciones de la parte demandada.

El Fiscal entiende que debe estimarse el presente recurso de casación.

El motivo se desestima.