Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 27 de septiembre de 2023 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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CUARTO. Motivos primero,
segundo y tercero del recurso de casación
1. Formulación de
los motivos. El motivo primero denuncia la infracción del art. 2 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) y la
uniforme doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha declarado que el
derivado financiero implícito en un producto complejo sometido, en función de
la fecha de suscripción, a la normativa pre-MiFID o MiFID.
El motivo
segundo denuncia la infracción del art. 79 LMV y del art. 5 del anexo del RD
629/1993, de 3 de mayo, así como la jurisprudencia contenida en las sentencias
66/2017, de 2 de febrero, y 651/2015, de 20 de noviembre, que consideran dichos
preceptos de aplicación al objeto de analizar si el asesor en materia de
inversión cumplió su deber de información sobre los riesgos del producto, y en
la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre, en relación con el valor probatorio
que debe darse a la declaración testifical de los empleados del banco
contratante.
Y el motivo
tercero denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, así como la
jurisprudencia sobre el error vicio y sus requisitos -excusabilidad y
esencialidad- que deben concurrir en su apreciación, contenida entre otras en
la sentencias 98/2018, de 19 de febrero, 450/2016, de 1 de julio, y 651/2015,
de 20 de noviembre.
2. Resolución de
la Sala. Procede analizar conjuntamente los tres motivos, en atención
su vinculación, y desestimarlos por las razones que exponemos a continuación.
Es cierto
que tanto el contrato de préstamo hipotecario, como sus novaciones y la
constitución de una hipoteca de máximo carecen de la condición de productos
financieros complejos, a los que resultaban de aplicación las exigencias de
información precontractual contenidas en la normativa pre-MiFID. Pero el
contrato contenía un derivado implícito previsto para el cálculo de intereses,
en caso de que el Euribor a 12 meses superará el 5.5%, en cuyo caso además
dejaría de aplicarse el interés fijo convenido del 4,96% nominal anual. Y este
derivado implícito, según la jurisprudencia de esta sala, sí tendría esa
consideración de producto financiero implícito, respecto del cual debían operar
las exigencias de información de la normativa pre-MiFID.
Así lo hemos
venido considerando en casos anteriores, por ejemplo en la sentencia 343/2020,
de 23 de junio:
"En el
marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre MiFID, la entidad
financiera demandada (BBVA) estaba obligada a suministrar, con carácter previo
a la contratación, una información clara y comprensible a los clientes (...)
que permitiera conocer no sólo cómo funcionaba el producto, en este caso el
derivado implícito, sino también los riesgos concretos que generaba, entre los
que se encontraba el coste que podría llegar a suponer su cancelación.
"Para
cumplir con esta exigencia no basta con que el derivado se hubiera concertado
al amparo de un préstamo hipotecario y estuviera, por ello, documentado en
escritura pública. Es necesario acreditar que, en atención a los conocimientos
y experiencia de los prestatarios, al tiempo de realizarse esta contratación,
se les explicó cómo funcionaría el derivado y los riesgos que entrañaba
(...)".
