Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO: El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por
infracción de Ley, indebida aplicación del nº 3 del art. 369 CP, así
como por inaplicación del art. 24 CE.
Considera que no existe prueba de cargo suficiente que
acredite la venta en establecimiento abierto al público, dado que los hechos
probados solo aluden a una única transacción probada, lo que no es signo de
habitualidad o reiteración.
Como hemos dicho en STS. 1022/2011 de 10.10, el actual
art. 369.3 CP. sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos
en el art. 368 cuando "fueran realizados en establecimiento abiertos al
público por los responsables o empleados de los mismos".
La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal
los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos
del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o
de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las
circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También
debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se
construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos
del tipo subjetivo.
Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar
acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en
el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar
asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que
quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de
actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que
la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la
ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado
establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar
otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se
señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 "...es necesario constatar en los
hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de
que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal
establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero
depósito transitorio de la sustancia poseída.
