Auto de la Audiencia Provincial de Granada
(s. 5ª) de 18 de noviembre de 2016 (D. José Manuel García Sánchez).
PRIMERO.- Que la tutela que solicita
la parte apelante ejecutante se proyecta sobre el pretendido incumplimiento por
el progenitor demandado de sus obligaciones contempladas en el régimen de
visitas de su hija menor de edad, según el convenio aprobado por la sentencia de
divorcio que sirve de título a la ejecución. Frente a cuyo despacho, seguido de
decreto por el que se le requería de inmediato cumplimiento, de conformidad con
el art. 699, en relación con el 709, ambos de la LEC, se formuló oposición por
el ejecutado basada en la inveracidad de la conducta que se le atribuye de
contrario, siendo estimada por la Juzgadora de instancia, al considerarse no
acreditado el incumplimiento del fallo de la sentencia en que se fundamenta la
demanda ejecutiva, ni que, en todo caso, sea apreciable perjuicio o
perturbación para el interés de la citada menor.
Así pues, sobre el ejercicio de la
acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no
custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos
menores de edad, es postura extendida entre AA.PP. la que considera que existe
un cierto vacío legal en la regulación de los mecanismos procesales de coerción
para la materialización de la tutela dispensada por el título. Tutela que
indiscutiblemente participa de la naturaleza de orden público, conforme a los
art. 39.3 de la CE y 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor. Lo cual lleva a la A. Provincial de Barcelona, Secc. 12ª,
mediante auto de 30 de enero de 2014, a adoptar el criterio, que compartimos,
según el cual, "aun cuando la doctrina ha criticado que el legislador no
haya previsto un cauce procesal específico para la problemática de los
incumplimientos de las medidas relativas al régimen de visitas en los procesos
de familia, la aplicación sistemática de las previsiones legales determina que
no proceda en ningún caso el automatismo del requerimiento genérico que se ha
practicado en este caso con la utilización del mecanismo del artículo 699 de la
LEC, olvidando que existe una norma específica, la del artículo 709 LEC que se
refiere a las condenas de hacer personalísimo, que ha de aplicarse contemplando
que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la
custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan
suficiente juicio), que deben ser oídos en virtud de lo que establece el
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor (...) El
tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de
adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, con
sujeción a las reglas flexibles de la jurisdicción voluntaria a las que se
remite la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, anteriormente citada,
por lo que la tramitación de la oposición a la ejecución como se ha efectuado
en el caso de autos con el formalismo propio de reclamaciones dineradas o de
otras obligaciones de naturaleza económica o material resulta notoriamente
inapropiada y es, en definitiva, la instancia última, para cuando hayan
fracasado las medidas de facilitación que resulten razonables por la voluntad
contumaz de una de las partes, en cuyo caso procederán los requerimientos y
apercibimientos y las multas pecuniarias previstas en el artículo 776 de la LEC,
e incluso la posibilidad de trasladar el tanto de culpa a la jurisdicción penal
prevista para el caso de tales incumplimientos".
