Penal – Parte General. Completo estudio sobre la naturaleza y alcance del comiso. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 CP: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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NOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim, por la indebida aplicación del artículo 127 CP.

Denuncia el recurrente no haber sido condenado al pago de indemnización alguna el dinero que fue sustraído a Romeo. al no haber podido determinarse el importe que éste llevaba y no obstante sin prueba alguna, le ha sido intervenida la suma total de dinero que llevaba consigo en el momento de la detención.

El motivo deviene improsperable.

Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 C.P. de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Penal – Parte General. Magnífico estudio de la agravante de disfraz. Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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QUINTO: ... 2º Y en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Penal – Parte General. Coautoría. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, al aplicarse indebidamente el artículo 242 en relación con el artículo 22.2 CP, dado que no ha quedado acreditada la participación de los recurrentes en los hechos perpetrados en la isla de Fuerteventura no cabe aplicar la agravante de disfraz.

El motivo se desestima.

1º Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril, 577/2014 de 12 julio, "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

Penal – P. General. Dolo eventual. Culpa consciente. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Ana María Ferrer García).

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QUINTO.- Como recuerdan las recientes sentencias de esta Sala 41/2014 de 29 de enero ó 419/2015 de 12 de junio, con cita de la SSTS 1064/2005 de 20 de septiembre ó 1573/2002 de 2 de octubre (invocadas por el Tribunal de apelación), respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que postula el recurrente: en el dolo eventual... El autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Por su parte la STS 54/2014 de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, explica que la jurisprudencia de esta Sala considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Penal – P. General. Compensación de la medida cautelar de libertad provisional con obligación de comparecencias periódicas ante el Juzgado en la liquidación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que le condenó. Doctrina jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (D. Luciano Varela Castro).

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PRIMERO.-1.- El penado recurrente denuncia que la resolución de la instancia infringe los artículos 58 y 59 del Código Penal al negar la compensación de la medida cautelar de libertad provisional con obligación de comparecencias periódicas ante el Juzgado en la liquidación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que le condenó.

Alega que efectuó 125 comparecencias a dependencias judiciales, a lo que añade 28 vistas de juicio oral. Y las comparecencias en otra causa en la que resultó absuelto. (42)

Niega que a tal efecto la cuestión sea la de aplicar o no la citada compensación. De lo que se trata es de la ponderación que ha de hacerse, pero siempre para la efectiva aplicación, dada la naturaleza imperativa de los preceptos citados

2.- La resolución recurrida excluye la compensación por estimar que la aflictividad sufrida por el penado con ocasión de la medida cautelar no alcanzó un "especial grado".

Ciertamente la Sala de instancia no oculta su predilección por el criterio expuesto en el voto particular que acompañó a la Sentencia de este Tribunal Supremo que cita nº 1045/2013. Lo que no parece ajeno a su consideración de que las comparecencias no supusieron para el entonces imputado un "especial sacrificio". Ya que el Juzgado ante el que se llevaron a cabo se ubica en la misma localidad del domicilio del ahora penado.

Penal – General. Atenuante de arrebato u obcecación. Debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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TERCERO. En el motivo tercero, con cita procesal de los arts. 846 bis c) y 849.2º de la LECr., se impugna la inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de arrebato o de obcecación, del art. 21.3ª del C. Penal, y, subsidiariamente, la atenuante analógica del mismo precepto (art. 21.7ª C. Penal).

El recurrente vuelve a alegar como base de su impugnación los informes periciales sobre drogadicción que se han reseñado en el fundamento anterior, y argumenta después en el sentido de que su contenido permite evidenciar que Antonio, al ver llegar a casa a su hermano Jose Miguel sangrando por el rostro, "tuvo la reacción propia de un estado de ofuscación característica del arrebato", saliendo hacia el bar "White Rose" con un cuchillo en la mano, sin hacer caso a las personas que pretendían disuadirlo.

El Tribunal Superior de Justicia rechazó en apelación la aplicación de la atenuante argumentando con la negativa del Jurado a acoger como cierta la base fáctica de la referida atenuante, a lo que añade la falta absoluta de proporcionalidad evidenciada en la reacción de los agresores frente al primer incidente, desproporción apreciada tanto por el Jurado en la motivación del veredicto como por la Presidenta del Tribunal Popular en los razonamientos de la sentencia.

Tales argumentos probatorios impiden, lógicamente, que prospere la petición de la parte en casación, vistos los requisitos que se requieren para aplicar una atenuante como la interesada por la defensa.

Penal – General. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEGUNDO. 1. En el segundo motivo, planteado por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr., se alega la inaplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.1ª del C. Penal, en relación con el art. 20.2º, como eximente incompleta de drogadicción, o en su defecto como analógica del art. 21.7ª del referido texto legal.

Aduce el recurrente que está diagnosticado como drogodependiente de larga evolución a opiáceos, cocaína y alcohol, según la documentación que obra en la causa, por lo que debió aplicarse la circunstancia eximente incompleta o, subsidiariamente, la atenuante analógica anunciadas en el encabezamiento del motivo. Se queja, pues, de que fueran obviados los informes que figuran en la causa a la hora de ponderar su imputabilidad, conculcando así los criterios jurisprudenciales de esta Sala.

2. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la recurrida en casación, se argumenta que en la motivación de la proposición 13ª del veredicto se desestima la incidencia de la drogodependencia sobre la comisión de los hechos declarándose que: "A pesar de haber examinado los informes médicos que constatan que Antonio es drogodependiente, ninguno de los testigos, a los que otorgamos credibilidad, pudo confirmar que hubiera consumido drogas ni que mostrara signos de alteración de sus capacidades cognitivas y volitivas". Y a ello se añade: "En la inspección de los Mossos en el domicilio del agresor no se encontraron indicios de consumo de alcohol o drogas". Asimismo, en el FJ.4º se rechaza su estimación valorando las declaraciones de los médicos forenses, del acusado y de los testigos, concluyendo que conforme a la testifical practicada el acusado "... no presentaba algún síntoma en el momento de los hechos de haber tomado droga o alcohol...", por lo cual concluye que no procede su aplicación.

Penal – P. General. Atenuante de arrebato. Se exige una relación causal entre estímulo y reacción de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo; que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2015 (D. Luciano Varela Castro).

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TERCERO.- Con idéntica estructura argumental que en los dos motivos anteriores, invocando ahora el artículo 21.3 del Código Penal, reprocha el recurrente al recurrida la no estimación, postulada en la apelación, de la atenuante de arrebato.

Comienza por decir el recurrente que el apartado trece del veredicto que el jurado declara probado "no existe". Para concluir que el comportamiento del penado evidencia que al momento de acometer la agresión mortal se encontraba en situación de arrebato y obcecado.

La doctrina jurisprudencial ha dado acabada configuración a esta atenuante. En nuestra STS 809/2011 de 18 de julio, dábamos cuenta de la configuración jurisprudencial de esta atenuante. En ella se indica que son presupuestos para su aplicación los siguientes: a) una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorno mental merecedor de exención, afecte a la imputabilidad, por afectar a la capacidad de entender y de autodeterminarse libremente, pero que vaya más allá de la mera reacción colérica o acaloramiento; b) que el estímulo desencadenante sea suficientemente relevante como para considerarlo causa proporcionada; c) que la alteración sea una reacción a comportamientos de la víctima, siquiera este requisito no siempre ha sido exigido; d) que axiológicamente, conforme a los valores propios de una sociedad democrática, no se considere inaceptable o repudiable tal reacción y e) que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre estímulo y reacción, que se considera arrebato cuando es instantánea e inmediata y obcecación si tiene alguna mayor persistencia (STS. de 14 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 1494/2010 y las allí citadas nº 170/2011 de 24.3, 487/2008 de 17.7, 18/2006; 1003/2006 de 19.10; nº 1147/2005).

Penal – P. General. Acumulación de condenas. Serán acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que haya dado lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí, siempre que desde una perspectiva estrictamente temporal hubiera sido posible enjuiciarlos en un solo proceso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - (...) Esta Sala Segunda ha señalado con reiteración, la relevancia de la fijación del límite de cumplimiento de condenas, pues "la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa, está en el origen de los distintos preceptos que, desde el Código Penal de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas, de una parte, en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana. También se recordaba el devastador mensaje dirigido al delincuente, obligado a eliminar toda esperanza de reinserción social y, en fin, el contrasentido que implicaba la posibilidad de llegar a castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva. Es entendible, pues, que los sucesivos Códigos Penales de 1870 (art. 89.2), 1928 (art. 163.1), 1932 (art. 74) y 1944 (art. 70.2), insistieran, con uno u otro matiz, en la fijación de ciertos topes cuantitativos, también presentes en la fórmula que inspira el art. 76.1 del vigente CP " (Sentencia núm. 14/2014, de 21 de enero con cita de otras varias).

Consecuentemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido matizando su jurisprudencia gradualmente para flexibilizar los requisitos exigibles en toda acumulación, en especial la conexidad, que se interpreta como presupuesto exclusivamente relacionado con el momento de comisión de los hechos delictivos. Como indica la STS núm. 909/2013, de 27 de noviembre, impera la denominada «conexidad temporal», de modo que resulta pacífica la aplicación de este régimen de acumulación a condenas que hubieren sido impuestas en procesos distintos, con la única exigencia de que los hechos a que las mismas se refieran hubieren podido enjuiciarse en un solo procedimiento (STS núm. 31/1999, de 14 de enero).

Penal – P. General. Acumulación de condenas. Determinación de si el límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el art. 76 CP, debe atender a la pena señalada con carácter general al delito aplicado o si por el contrario debe tenerse en cuenta, de una parte, a estos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución, y de otra, la correspondiente a un subtipo atenuado de aplicación facultativa, apreciado en la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: En el caso presente el recurrente ha sido condenado, además de dos delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa a las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años por cada delito y de un delito de daños a la pena de dos años de prisión y 9 de inhabilitación absoluta, como autor de un delito de incendio terrorista a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial. Este delito, art. 551 tiene prevista una pena en abstracto, de 10 a 20 años, que por aplicación del art. 577, lo seria en su mitad superior -15 a 20 años-.

La cuestión que se plantea es si la determinación del limite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el art. 76 CP, debe atender a la pena señalada con carácter general al delito aplicado o si por el contrario debe tenerse en cuenta, de una parte, a estos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución, y de otra, la correspondiente a un subtipo atenuado de aplicación facultativa, apreciado en la sentencia.

La primera cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en el Pleno de 19.12.2012, atendiendo a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito, el recurrente considera aplicable dicho criterio a la segunda citando en su apoyo la STS. 1040/2012 de 3.1.2013, sentencia que recordaba "El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Penal – P. General. Completísimo estudio de la atenuante de reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 852 LECrim, infracción de Ley por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE), y por indebida aplicación del art. 21.5 CP.

El motivo considera que la cantidad consignada, 8.000 E antes del juicio para la reparación del daño, no puede ser calificada como de "mínima entidad" dado los numerosos embargos y deudas que no se han tenido en cuenta, por lo que debió ser considerada como "reparación parcial" a los efectos de la concurrencia de la atenuante 21.5 CP.

El motivo deberá ser desestimado.

A estos efectos conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala en SSTS. 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2, 1323/2009 de 30.12, 954/2010 de 3.11, 1319/2011 de 27.12, 707/2012 de 20.9, 196/2014 de 19.3, tiene declarado que "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Penal – P. General. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal. Supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas. Distinción entre alcoholismo y embriaguez. El simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir. Trastornos de la personalidad. Anomalías o alteraciones psíquicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 852 LECrim, infracción de Ley por vulneración de derechos fundamentales, especialmente de la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE) y por indebida aplicación del art. 20.1 y 21.1 CP.

Argumenta el recurrente que fue objeto de una pericial solicitada por dicha parte siendo examinado por dos peritos psiquiatras en cuyo informe concluyeron que el acusado tiene tres psicopatologías: trastorno de la personalidad no especificado, demencia alcohólica y demencia persistente inducida por el alcohol.

Por ello, según los que ambos peritos especialistas psiquiatras concluyen tiene alteradas sus facultades cognoscitivas y volitivas, lo que debe dar lugar a la eximente completa del art. 20.1, o en su caso la eximente incompleta del art. 21.1 o la atenuante por analogía de enajenación mental, entendiendo que se aplicaría en las situaciones en las cuales al acusado le es diagnosticada un trastorno de personalidad.

El motivo se desestima.

Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal (STS. 1477/2003 de 29.12).

Penal – P. General. Alevosía. La esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Modalidades: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva"; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: (...) En relación a la alevosía hemos dicho en SSTS. 632/2011 de 28.6, 599/2012 de 11.7, 703/2013 de 8.10, 838/2014 de 12.12, que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta (STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).

Penal – P. General. Agravante de ensañamiento. Las lesiones previas inferidas a la víctima con unos pinchos de alambre, con una plancha y también con el propio cuchillo constituyen una forma de ocasionarle un dolor inhumano y cruel, dolor que además resultaba innecesario para producirle la muerte.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEGUNDO. 1. En el segundo motivo del recurso alega la defensa, con cita procesal de los arts. 849.1 º y 849.2º de la LECr., la vulneración de lo dispuesto en los arts. 139, 140 y 22.5ª del C. Penal, por considerar que no se han acreditado los supuestos fácticos de la agravante de ensañamiento que configura el tipo penal del asesinato.

El argumento sobre el que sostiene la inexistencia de ensañamiento es que la doctora Marcelina manifestó que no se sabía si las punciones con unos alambres afilados sobre el rostro de la víctima le fueron causadas antes o después de darle muerte con el cuchillo.

2. El artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término "ensañamiento", considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4; 611/2007, de 4-7; 1081/2007, de 20-12; 713/2008, de 13-11; 949/2008, de 27-11; 99/2009, de 2-2; 748/2009, de 29-6; 436/2011, de 13-5; y 66/2013, de 25-1) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Penal – P. General. Participación en el delito. Distinción entre complicidad y cooperación necesaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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VIGESIMO CUARTO: (...) Por último que su papel fuera a ser meramente secundaria y auxiliar, considerándose como complicidad, como hemos dicho en recientes SSTS. 425/2014 de 28.5, 115/2014 de 25.2 con cita 821/2012 de 31.10, 561/2012 de 3.7, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Penal – P. General. Completísimo estudio del TS sobre la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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DECIMO SEXTO: (...) En efecto en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4, 347/2012 de 2.5, 38/2013 de 31.1, 233/2014 de 25.3, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas. La dilación por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud -por cualquiera de las partes -acusación o defensa- a que se practiquen diligencias de prueba comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio legítimo de derechos, cuyo respeto por parte del instructor implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que se solicitan y el transcurso del tiempo necesario para ello.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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DECIMO QUINTO: El motivo décimo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, del art. 24.2 CE, y por infracción de Ley al amparo del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación de lo prevenido en el art. 21.6 CP.

Se argumenta que el presente procedimiento se incoó el 20.10.2011, y desde el 23.11.2011 en que se tomó declaración judicial a los acusados Leon Victorino, Florencio Oscar y Leon Lucio y se acuerda la prisión provisional de los dos primeros, hasta el 2.1.2013, en que se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado, se practicaron (2 diligencias de investigación), todas ellas de oficio o asistencia de las defensas de los imputados, sin que el Ministerio Fiscal se interesara ninguna diligencia de investigación.

Sin embargo el 9.1.2013, el Ministerio Fiscal mediante recurso de reforma y subsidiario de apelación solicitó ex novo la practica de 17 diligencias complementarias (folios 1050 a 1054), cuya practica fueron acordadas por Providencia de 12.2.2013.

Practicadas dichas diligencias entre el 12.2 y el 25.6.2013, en esta fecha se dictó nuevo auto de transformación a Procedimiento abreviado. Por tanto se produjo un retraso de casi 6 meses, totalmente necesario, dado que el Fiscal pudo haber propuesto dichas diligencias pudieron proponerse desde el mismo día de la detención de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 39/2011 de 14.7, 60/2012 de 8.2, 37/2013 de 30.1, 526/2013 de 25.6, 714/2014 de 12.11, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Penal – P. General. Conspiración. Existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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OCTAVO: (...) Los arts. 17 y 18 CP, contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando resoluciones manifestadas de voluntad, que tienen en común con los actos preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de voluntad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos preparatorios. Tanto respecto a los actos preparatorios como a las resoluciones manifestadas, rige la norma general de su no punición. Solo excepcionalmente se castigarían éstas últimas cuando de forma expresa los prevea la Ley (SSTS. 440/2006 de 7.4, 841/2006 de 22.9, 1145/2006 de 23.5).

En cuanto a la conspiración es una conducta delictiva de pura intención que existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se trata de una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución -entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, ya se considera una especie de coautoria anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, en todo caso es incompatible con la iniciativa ejecutiva material del delito, que supondría la presencia en grado de coautores o cómplices de un delito intentado o consumado (SSTS. 556/2006 de 31.5, 872/2006 de 11.9, 77/2007 de 7.2, 689/2014 de 21.10).

Penal – P. General. El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- (...) b) Según el Acuerdo adoptado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros (art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 CP.

c) En conclusión, en el presente caso, siendo constitutivos los hechos, según la sentencia impugnada, de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1 n° 2, la pena básica de dicho delito es la de un año a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que es la pena correspondiente a cualquiera de la dos estafas integrantes de dicha continuidad, pues la cuantía de las dos estafas era de 5827 y 5325 euros respectivamente, superando individualmente los 400 euros.

Por tanto, en este supuesto la suma de la cuantías defraudadas (art. 74.2) no ha supuesto ninguna agravación penología, pues dicha suma no han rebasado la cifra de 50.000 euros y en consecuencia dicha suma no ha determinado la aplicación del artículo 250, sino que la aplicación del artículo 250 lo ha sido por la consideración de la circunstancia de "abuso de firma en blanco" prevista en el articulo 250.1 nº 2 (anterior articulo 250.1 n° 4), concurrente en cualquiera de las dos estafas integrantes del delito continuado.

Penal – P. General. Rechazo de la apreciación del desistimiento en relación con el delito de tráfico de drogas. El desistimiento del artículo 16.2 CP supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

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CUARTO.- (...) La reacción del acusado, con una cierta experiencia en la recogida de paquetes con droga, es propia de quien, cuanto menos, sospechó que había sido descubierto y decidió no asumir riesgos. Resulta razonable concluir que esa, y no otra, fue la causa de que desistiera de recoger el paquete y optara por abandonar la escena.

Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.