Familia. Modificación de la medida de guarda y custodia de los hijos menores. Doctrina jurisprudencial sobre el requisito de alteración de las circunstancias. El interés del menor. Es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. Valoración de los informes psicosociales. Valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.-Son antecedentes necesarios para la decisión del presente recurso los siguientes.

El procedimiento tiene su origen en la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Emiliano, por la que solicitó que se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva de sus dos hijos, Nicolasa (nacida el NUM000 de 2006) y Imanol (nacido el NUM001 de 2008), modificando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca, de 10 de octubre de 2016, en la que se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, D.ª Fermina, con visitas amplias a favor del padre.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca mediante sentencia de 20 de noviembre de 2018.

Interpusieron recurso de apelación las dos partes. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca desestimó el recurso interpuesto por la madre (que, en línea de lo solicitado en su día en su demanda reconvencional, interesaba la reducción de visitas a favor del padre) y estimó el recurso interpuesto por el padre. Tras oír a los hijos, la Audiencia revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia a D. Emiliano por cuatro años, con autorización para trasladar a los hijos a Italia.

Se reproduce el razonamiento de la sentencia:

"TERCERO.- Así las cosas, partiendo de la premisa de que el juez a quo en la sentencia de instancia rechaza que haya habido un cambio significativo que justifique la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10- 10-2016 (de ahí, la desestimación de las pretensiones de ambas partes), la sala no debe tener reparo en anticipar que la pretensión del demandante-principal Sr. Emiliano, ha de venir estimada, por cuanto este tribunal de alzada, a la postre, ha contado con elementos probatorios novedosos con los que no contó el juzgador a quo, que le llevan a la convicción de que sí que desde octubre de 2026 a la fecha de esta resolución se producen una serie de circunstancias que han generado una variación de la precedente situación contemplada en aquella sentencia y que hacen más conveniente, a día de hoy, para los menores afectados, la guarda y custodia en favor de su padre, el citado demandante-principal; sin que ello suponga decir, ni mucho menos, que la hasta ahora progenitora custodia (la Sra. Fermina), no venga desarrollando adecuadamente su rol, o no reporte estabilidad, cuidados, y una buena formación a sus citados hijos.

Guarda y custodia compartida. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial. Valor de los informes psicosociales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Consideraciones relevantes sobre la guarda y custodia compartida.

1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).

2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

3.- En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, RC. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Procesal Penal. Denegación de prueba. Pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado. Doctrina jurisprudencial sobre la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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CUARTO.-1. A continuación el recurrente emplea el artículo 850.1 LECrim. para denunciar la denegación de la diligencia de prueba consistente en "la práctica de un informe pericial sobre la credibilidad de su defendido". Afirma que si dicha diligencia ha sido realizada en relación con los menores también debería extenderse al acusado, llegando a sostener que "la cuestión no es llegar a alcanzar una conclusión sobre el grado de credibilidad de los menores, sino sobre el acusado".

2. Con independencia de lo erróneo de este argumento, teniendo en cuenta los derechos que asisten al acusado y que incluso su propia confesión constituye una prueba de cargo matizada, lo cierto es que la cuestión que suscita el motivo, la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas, ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo. En efecto, hemos señalado (STS 841/2015) que << Lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante la prueba pericial psicológica es incorporar una contrapericial de la defensa a la prueba pericial psicológica practicada para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima. Ya hemos apuntado más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, "dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo", improcedente o impertinente.

Decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009, fundamento de derecho primero, punto 1, que "conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos", añadiendo "el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)".

Civil - Familia. Solicitado por el padre el cambio de la medida de guarda y custodia a su favor debido a que la madre se trasladó con la niña al extranjero, las sentencias de primera y segunda instancia estiman la demanda. El TS acuerda la nulidad de actuaciones al entender que, en protección del interés de la menor, una medida tan drástica no se puede acordar sin que se practique una prueba psicosocial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Don Hugo formuló demanda de modificación de medidas para que se le atribuya la custodia de la hija que tiene en común con Doña Antonieta, que unos meses antes se había atribuido a la madre, porque las circunstancias tenidas en cuenta ese momento "se han alterado en forma más que sustancial". Se dice que doña Antonieta carece de medios económicos para afrontar la guarda y custodia de la menor y que ha sido desahuciada por el propietario de la vivienda en la que residían encontrándose sin hogar. También, que la menor ha perdido la plaza en el colegio por falta de pago y que la madre se ha ido a Alemania llevándose a la niña por lo que « lo mejor en interés de la menor sería la modificación de guarda y custodia a favor de padre, quien por su situación tanto personal como económica está en mejores condiciones de aportar un entorno estable a la menor, tanto en el plano económico como afectivo, además de que las decisiones de la demandada han sido tomadas exclusivamente en beneficio propio, sin contemplar el fuerte trastorno que ha supuesto para la menor el ser separada de su padre y del entorno familiar de este, trasladada a Alemania, además de mala fe la demandada ha cortado la comunicación con mi mandante al conocer sus actuaciones de intento de recuperación a la menor».

Doña Antonieta estuvo en situación procesal de rebeldía y se personó en los autos para formular recurso de apelación y ahora extraordinario por infracción procesal y de casación, al haberse estimado la demanda del padre poniendo a su cargo una pensión de alimentos de 150 euros, además del 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija, entendiendo como tales los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

SEGUNDO.- La Sala va a estimar el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al no haberse practicado una pericial psicológica, admitida inicialmente, y no va a entrar en el resto de los motivos de este ni del recurso de casación.

Solicitud de guarda y custodia compartida. El TS confirma la decisión de la AP de denegar la custodia compartida ya que no consta de momento que sea lo más beneficioso para los menores que se encuentran en estado evolutivo saludable, tienen buena adaptación escolar, buen estado de salud y un proceso de desarrollo normalizado. Y que, a mayor abundamiento, el extenso régimen de visitas se amplía más, y permite asegurar una presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos. Esta postura es reflejo de la evaluación psicológica en la que se califica al padre por su impulsividad, descontrol, falta de flexibilidad y por implicar a los menores en el conflicto entre los padres.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Motivo único. Por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC, por oposición en la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los arts. 92, 5, 6, 7 y 8 del C. Civil, e inaplicación de los criterios jurisprudenciales para su establecimiento, al haberse infringido por aplicación indebida y/o incorrecta dicho art. 92 del C. Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 2 de la LO/1996 de Protección del Menor y el art. 39, párrafo segundo CE, porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que recogen las sentencias del Tribunal Supremo.

Se alega por el recurrente que se encarga personalmente de llevar a los niños al colegio, todos los días, que se le reconocen en la sentencia indudables aptitudes educativas. Que concurre el necesario diálogo, como lo evidencia el haber acordado la venta de la vivienda familiar. Que el informe psicosocial se mostró favorable a la custodia compartida, tras un período de adaptación, que ya ha concluido. Que presentó plan de coparentalidad. Tiene disponibilidad temporal y que los domicilios de los progenitores están próximos.

TERCERO.- Respuesta de la Sala.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida después de loar lo que de favorable menciona el informe psicosocial, en torno al padre, acaba concluyendo que:

«Ya que no consta de momento que sea lo más beneficioso para los menores...se encuentran en estado evolutivo saludable, tienen buena adaptación escolar, buen estado de salud y un proceso de desarrollo normalizado". Y que, a mayor abundamiento, el extenso régimen de visitas se amplía más, y permite "asegurar una presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos».

Delito de abusos sexuales sobre menor de 13 años. Denegación de diligencia de prueba consistente en pericial psicológica del acusado consistente en el examen de su personalidad para determinar "si tenía el perfil psicológico de un agresor sexual”. Fue denegada correctamente. Cuando se trata de menores la legislación prevé con insistencia la intervención de expertos. Cuando se trata de mayores de edad dicha credibilidad, atendida su madurez, no precisa información alguna que deba ser aportada a los jueces. Cuestión distinta es que se discuta sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto en cuyo caso no se trataría de una prueba psicológica como la aquí pretendida. Por último, tampoco es posible sostener la necesidad de la prueba cuando su planteamiento es meramente prospectivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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PRIMERO.- 1. En el motivo inicial se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación indebida de prueba.

El recurrente solicitó en escrito de 17 de abril de 2013, una prueba pericial consistente en el examen de su personalidad para determinar "si tenía el perfil psicológico de un agresor sexual". Se indica que dicho escrito no se proveyó, y que se reprodujo la petición en el escrito de conclusiones provisionales, denegándose dicha práctica por auto de 9 de octubre de 2014. Alega el recurrente que de la misma forma que se practicó en relación con la menor la prueba pericial psicológica, con el fin de determinar si su testimonio era creíble, debió aceptarse su propuesta probatoria.

2. La STS 1036/2004, recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

En primer lugar debemos señalar que en el presente caso no se formuló protesta frente a la decisión denegatoria del Tribunal, lo cual por sí solo puede dar lugar a la inadmisión del motivo. El requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional.

Civil – Familia. Custodia compartida. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial y establece la custodia compartida aun en contra de las conclusiones del informe sicosocial las cuales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Motivo único. Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del Tribunal Supremo que las interpreta.

Vulneración del art. 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 39 CE, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 (Resolución A 3- 0172/92 de 8 de julio). Y los arts. 92, 154 y159 que consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho de familia.

Se invoca infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS, Sala Primera, núm. 623/2009 de 8 de octubre, núm. 94/2010 de 11 de marzo, núm. 579/2011 de 22 de julio, señaladamente la núm. 257/2013 de29 de abril, porque sienta doctrina jurisprudencial en la materia, así como la núm. 495/2013 de 19 de julio, en cuanto que integran y definen el marco conceptual del favor minoris así como también proporcionan los requisitos que han de ser observados para la correcta adopción de los diferentes sistemas de guarda y custodia de menores ajustándolos al principio del interés superior del menor.

Se estima el motivo.

Alega el recurrente que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el informe sicosocial del perito judicial.

Añade que las partes pactaron un sistema de estancias y visitas que ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia compartida.