Apreciación de la inadecuación de procedimiento como causa de inadmisión. Si bien el mandato contenido en el art. 24.1 CE encierra el "derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos", es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto. Las acciones de tutela sumaria de la posesión perturbada: ámbito y requisitos de prosperabilidad. Doctrina jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de diciembre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO. - Resumen de a ntecedentes

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes acreditados en la instancia.

1.- La demandada "Intar, S.A." es propietaria del edificio sito en la calle Balmes nº 175 (Barcelona), que no consta dividido en régimen de propiedad horizontal.

2.- "Intar, S.A." está formada por miembros de la familia Serafina, a la que pertenece la demandante, D.ª Serafina, que ostenta un 17,14% de las participaciones sociales.

3.- El día 1 de septiembre de 2001, "Intar" y D.ª Serafina suscribieron un contrato de arrendamiento del piso NUM000 del inmueble (cuya superficie catastral es de 78 m2), por una duración de 99 años y con una renta mensual de 31.000 pts.

4.- En el año 2003, D.ª Serafina realizó obras de ampliación de la vivienda arrendada, mediante la construcción de un tabique que inutilizaba la escalera que comunicaba los pisos NUM001 y NUM000, y amplió la superficie del piso arrendado de 78 m2 a 160,43 m2, anexionando para ello dependencias del piso NUM001.

5.- Dicha actuación, para la que no consta autorización de la propietaria, fue conocida y consentida por ésta. En concreto, afirma la Audiencia que:

"No consta un acuerdo expreso de autorización de la Junta de accionistas pero, atendidas las circunstancias de que todo el edificio es propiedad de la compañía, que la misma es una sociedad familiar constituida por la madre y hermanos de la demandante y de la que forma parte la propia actora, que en el piso NUM001, directamente afectado por las obras acometidas por la actora, vive su madre, y que durante trece años no se ha llevado a cabo actuación alguna para resolver el contrato de arrendamiento por obras inconsentidas, ni se ha presentado interdicto alguno de recuperar la posesión ni se ha ejercitado ninguna otra acción, se desprende que la demandada consintió las obras efectuadas.

"Además, en la cedula de habitabilidad expedida en fecha 3 de julio de 2015 consta que esta vivienda tiene una superficie de 160,43 m2.

"Era, por tanto, una situación tolerada".

Tutela judicial sumaria. Protección posesoria entre coposeedores. Propiedad Horizontal. Dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.- Decisión de la Sala.

Para ofrecer respuesta al motivo del recurso conviene antes exponer las circunstancias fácticas relevantes del supuesto que se enjuicia, y que son las siguientes:

1.- El local destinado a farmacia se encuentra en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.

2.- La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se otorgó el día 12 de mayo de 1997 por don Juan Francisco y doña Maite, casados en régimen de ganancial, y por la mercantil Cechips, SL, en la que se hace constar: (i) el edificio se compone de planta de sótano, planta baja destinada a local y acceso general del edificio, y dos plantas más destinadas a vivienda; (ii) se constituye en régimen de propiedad horizontal y se divide en dos fincas independientes, el local comercial y la vivienda constituida por un piso duplex en planta primera y segunda; (iv) el local es propiedad de Cechips, SL y la vivienda de don Juan Francisco y su esposa doña Maite, con carácter ganancial.

3.- El 4 de febrero del año 2000 otorgó el matrimonio escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales y convinieron adjudicar a don Juan Francisco, con carácter privativo, la vivienda y a doña Maite el 94,7% de las participaciones sociales de la mercantil Cechips, S.L., titular de local comercial destinado a la oficina de farmacia.

4.- En el año 2009 se disolvió el matrimonio por divorcio y se atribuyó en la sentencia el uso de la vivienda familiar, durante cuatro años, a doña Maite y a su hija.

5.- El local comercial se proyectó y ejecutó desde su construcción en el año 1996 para ser destinado a oficina de farmacia, cuya explotación fue desempeñada inicialmente por don Juan Francisco (1996-2004), posteriormente por doña Beatriz (2004-2012) y, actualmente por doña Marí Trini que la adquirió de doña Beatriz.

6.- Desde la construcción del edificio en 1996 se proyectó y ejecutó en la fachada lateral del local, dentro de la zona retranqueada, la ventana litigiosa, con la finalidad de suministrar medicamentos en los servicios de guardia nocturna de la farmacia y así se ha venido utilizando ininterrumpidamente por los sucesivos titulares de la oficina de farmacia.

Libros: Acciones Civiles de Recuperación de la Posesión. Formularios y Esquemas Procesales.

Catalina Cadenas de Gea, José María Casasola Díaz.

Civil – D. Reales. Procesal – Civil. Posesión. Acciones posesorias. Admisión de acciones posesorias entre coposeedores. Resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- El objeto del recurso es la fijación por esta Sala de la doctrina que se estime adecuada sobre la cuestión planteada por el recurrente, respecto de la cual ha acreditado la presencia de interés casacional por la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se trata de determinar si procede o no la admisión del ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores, tal como ha ocurrido en este caso en que varios integrantes de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Bilbao acuden a la vía judicial, en ejercicio de una acción de tal clase, contra la demandada a fin de que retire la chimenea para evacuación de humos que ha instalado desde su local afectando al patio y a otros elementos comunes, absteniéndose de la realización de actos perturbadores y reponiendo la situación de hecho a su estado anterior. Dicha pretensión de los demandantes fue rechazada en primera instancia y acogida en apelación por la Audiencia Provincial al dictar la sentencia ahora recurrida.

La parte recurrente aporta, como favorables a la tesis de la admisión de acciones posesorias entre coposeedores, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) de 1 julio 2005 y de 13 febrero 2007, y en sentido negativo, las de la Audiencia Provincial de Cuenca de 27 febrero 1992 y 4 octubre 1995, que efectivamente ponen de manifiesto la existencia de posturas discrepantes sobre dicha cuestión, cumpliendo así la parte recurrente el requisito de concurrencia de interés casacional en los términos exigidos por artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».

Civil – D. Reales. Posesión. Acción publiciana.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 15 de julio de 2011. Pte: CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT. (1.351)

QUINTO.- El tipo de acción es objeto de ejercicio en el juicio ha sido nominalmente la reivindicatoria mas ya hemos analizado que no concurre su presupuesto de pues no hay un derecho de propiedad actual empenado en el conflicto, y como ya advirtiera el juzgador de instancia, y hemos de repetir en esta alzada, no ha llegado a cumplirse la condición esencial para adquirir la propiedad del inmueble compuesto de cuatro pisos por faltar la liquidación de la sociedad postganancial, así pues, es evidente que la facultad recuperatoria que se pretende hacer valer por el actor no está fundada en el alegado derecho de propiedad sino en el derecho como usufructuario que se hace valer en el expositivo fáctico segundo del escrito de demanda ("mi principal es propietario de la mitad indivisa de la finca objeto del presente expediente así como usufructuario de la otra mitad indivisa que le legó su esposa con cargo al tercio de libre disposición").

Civil - D. Reales. Posesión. Tutela sumaria de la posesión. Acciones posesorias. Comienzo del plazo de caducidad de un año. Animus spoliandi. La intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada considera que la acción posesoria había caducado en el momento de su ejercicio -11 de julio de 2006 - al haber transcurrido más de un año desde que se produjeron los hechos determinantes de la misma (artículo 1968-1º del Código Civil). Así, en su fundamento de derecho tercero, afirma que «lo que la prueba acredita es que desde el momento de la adquisición de la finca sobre la que está construyendo la demandada [año 2003], por los representantes de ésta se entendió que su adquisición comprendía la finca que el demandante afirma como suya, realizando actos de plena posesión sobre la misma, que se concretan con claridad sobre mayo de 2004 cuando instalan un gran cartel que así lo dice y la ocupan en un uso auxiliar de las construcciones que estaban realizando», mientras que el único acto posesorio acreditado por el actor es un intento de arar la finca también sobre mayo de 2004.

En consecuencia, la Audiencia concluye afirmando que, atendida la prueba practicada, la desposesión debe fijarse en, al menos, mayo de 2004, por lo que la demanda se presentó una vez transcurrido el plazo de caducidad de un año establecido en el artículo 1968-1º del Código Civil y, por tanto, debía ser desestimada; todo ello sin perjuicio de la discusión pendiente sobre el derecho de propiedad sobre la referida finca y sobre el definitivo derecho a poseer, que ha de ventilarse en el juicio declarativo que corresponda.

TERCERO.- Frente a ello no puede prosperar el presente recurso de casación, deducido por interés casacional, por varias razones.