Constitución de servidumbre forzosa de desagüe. Concepto de necesidad con arreglo a la actual realidad social. La regulación civil de las servidumbres se hizo en un momento muy anterior en el tiempo, y no se compadece con los tiempos actuales y con el resto del ordenamiento jurídico que el precepto se entienda solo para dar salida a las aguas pluviales o que desaparezca la necesidad de dar salida si la casa tiene una fosa séptica que, en su día, acumulaba los residuos. Que no exista una obligación imperativa no contradice que exista necesidad para quien quiera desagüar sus residuos a la red de saneamiento público y no a una fosa séptica sita en su casa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2019 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- Cierto que la dicción literal del art. 588 CC exige el enclavamiento de la casa donde se encuentra el patio o corral entre otras casas, así como que no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, para que se pueda constituir la servidumbre forzosa de desagüe sobre un predio contiguo.

A la interrogante de si el demandante puede dar salida desde su propiedad a las aguas residuales, el demandado afirma que sí, pues tiene la casa una fosa séptica para recoger las aguas residuales.

Este alegato lo desvirtúa la sentencia de primera instancia con un argumento de peso, a saber, cuando el actor recoge sus aguas residuales en una fosa séptica no les está dando salida de su propiedad, sino reteniéndolas en su finca, mediante un sistema técnico que permite la acumulación de residuos, útil en su momento pero totalmente desfasado de la realidad social al día de hoy y de principios rectores sobre política de salud y medioambiente recogidos en los arts. 43 y 45 CE.

Lo anterior enlaza con el concepto de la necesidad de conectarse a la red pública de saneamiento.

A tal cuestión también ofrece respuesta la sentencia de primera instancia con un argumento también de peso, fundado en la realidad social vigente al aplicarse la norma.

Libros: Tratado de Servidumbres, 2 Vols. 2013 (Dúo).

Angel Luis Rebolledo Varela, José Manuel Busto Lago.

Civil – D. Reales. Servidumbres. Servidumbre de paso transitorio o “andamiaje”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (s. 3ª) de 18 de mayo de 2012 (D. JOSE REQUENA PAREDES).

PRIMERO.- Estimada, en lo sustancial, la demanda en sus tres pedimentos la combate la demandada desde toda clase de argumentos reiterando la oposición que ya hizo valer en la primera instancia y a cuyo rechazo, en lo que atañe a las dos pretensiones que aún perviven, se resiste, sin causa ni derecho alguno, como exponente del enfrentamiento que mantienen uno y otro litigante dentro de sus deterioradas relaciones de vecindad, permanentemente judicializadas pese al escaso interés jurídico que ofrecen las desavenencias y la claridad con que nuestro ordenamiento las soluciona.

Así ocurre con la llamada 'servidumbre de andamio' que prevé el art. 569 del C.C. El demandante necesita enlucir y adecentar la fachada lateral de su vivienda, colindante con la finca de la demandada, y ésta se resiste entendiendo que no es imprescindible hacerlo desde su patio por existir técnicas de andamios que permiten ser descolgados desde la azotea del edificio.

El motivo se desestima. La demandada, según ordena el art. 569 de la LEC, es cierto que para que sea obligada a permitir el paso es preciso que sea indispensable para construir o reparar algún edificio, teniendo derecho a ser indemnizada del perjuicio que se le irrogue, exigiéndose que esa ocupación sea indispensable, es decir, no caprichosa o cómoda e incluyéndose una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone al dueño del suelo y el beneficio que puede reportar al que realiza la obra.

Civil – D. Reales. Servidumbres. Servidumbre legal de paso transitoria y temporal para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 21 de febrero de 2012 (Dª. AMPARO CAMAZON LINACERO).

SEXTO.- El artículo 569 del Código civil dispone: "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo una indemnización correspondiente al perjuicio que le irrogue".

En la servidumbre de paso transitorio, establecida en el artículo 569 del Código civil, la obligación de consentirla viene directamente ligada al hecho de ser indispensable, para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios u otros objetos para la obra. De modo que lo indispensable se predica del paso mismo como único modo de posibilitar la construcción o la reparación, y no de éstas en sí mismas (sentencias de las Audiencias Provinciales de Salamanca, sección 1ª, de 14 de abril de 2003 y Segovia de 13 de octubre de 1997, entre otras muchas).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1977, 13 de junio de 1989 y 11 de octubre de 1990 exigen para la aplicación del artículo 569 del Código civil, esto es, para la constitución de la servidumbre legal de paso temporal y transitoria a que dicho precepto se refiere, que se pruebe que existe una verdadera necesidad, es decir, que sea indispensable y no responda al capricho o simple conveniencia del que solicita su constitución.

Civil – D. Reales. Servidumbres. Distinción entre servidumbres forzosas y servidumbres voluntarias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, (s. 6ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES).

SEGUNDO.- Como correctamente se fundamenta en la sentencia de instancia, debemos tener en cuenta que nos hallamos ante una servidumbre constituida de forma voluntaria; y así el art. 594 Cc dispone que todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público.

En este punto resulta preciso distinguir entre servidumbres forzosas, en las que se exigiría la necesidad para que el derecho real limitativo de dominio persista, de las voluntarias, en que la necesidad debe ser sustituida por la utilidad, que puede ser interpretada en el sentido amplio del beneficio, comodidad o conveniencia. De tal forma que subsistiendo la comodidad o conveniencia el derecho real de servidumbre se mantendría y no podría extinguirse. En este sentido la STSJ de Galicia de 3 de octubre de 2000 afirma que "Dado el principio de libertad de las fincas, la servidumbre, como derecho real limitativo del dominio, se liga no sólo al concepto de necesidad, que fundamenta la servidumbre forzosa, sino también al concepto de utilidad, aplicable a las voluntarias, pues en éstas, como el negocio jurídico puede ser oneroso, se admite su constitución por simple comodidad, aunque no sea necesaria, pero no sin utilidad alguna".

Civil – D. Reales. Servidumbre “por destino de padre de familia”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 19 de septiembre de 2011. Pte: MANUEL GARCIA PRADA. (1.516)

SEGUNDO: Se solicita en la demanda el reconocimiento de una servidumbre de las denominas de "padre de familia" reguladas en el art. 541 del C.C., razonando que siempre se sirvió la vivienda que hoy es del actor por el mencionado patio y que al dividirse las propiedades entre los herederos y mediante las acciones realizadas por los demandados se impide el normal uso de la vivienda. Se pide alternativamente el reconocimiento de una servidumbre de paso forzoza permanente y discontinua del art. 564 de C.C .

TERCERO: La sentencia del T.S. de 27 de octubre de 1974 a tenor de la servidumbre contemplada en el art. 541 del C.C. dice: "La llamada por la doctrina francesa e italiana constitución de servidumbre por destinación del padre de familia o del propietario común, tuvo su origen en los post-glosadores, que admitieron que cuando el propietario de dos fundos destinaba uno de ellos al servicio del otro con signos visibles se entendía constituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario sin que se hiciera constar manifestación contraria, y así ha pasado a nuestro código por el doble conducto de la legislación extranjera y de la jurisprudencia y aparece formulado en el artículo 541 del Código Civil ".

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Constitución de servidumbre en un elemento privativo para la instalación del servicio de ascensor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011. Pte: ROMAN GARCIA VARELA. (1.335)

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso alega la existencia de interés casacional de norma con vigencia inferior a cinco años, artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que remite al artículo 17.1º del mismo ordenamiento en la redacción dada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, con la indicación de que, cuando estos preceptos establecen entre las obligaciones concernientes a los propietarios la de consentir las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, no imponen la de soportar una obra de instalación como la de ascensor, verificada mediante la invasión u ocupación, con carácter permanente, de propiedad privada perteneciente al condueño afectado, al traspasar el alcance y la naturaleza de la servidumbre.

El motivo se desestima.

Procede traer a colación la STS de 24 de noviembre de 2010, recurso número 506/207, donde se ha dado respuesta a una cuestión similar a la del motivo que aquí se examina, cuyos criterios seguimos y exponemos a continuación.

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro, surtiendo efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 15 de julio de 2011. Pte: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO. (1.304)

SEGUNDO.- (...) el hecho de que la servidumbre de paso no tuviera acceso al Registro no impide su existencia, como ya recoge el Juez " aquo " y ello porque aún cuando no conste en el Registro de la Propiedad el derecho de paso, ello no es óbice para que exista y produzca todos sus efectos; así, considera de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del art. 1.280 C.Civil en relación con los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato.

Civil – D. Reales. Servidumbres. Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Modos de adquisición de la servidumbre de vistas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 6ª) de 26 de julio de 2011. (1.154)

PRIMERO.- Se limita el debate en esta alzada a la desestimación de la acción negatoria de luces y vistas planteada por los demandantes en relación con la ventana existente en el linde Sur de la vivienda propiedad de los demandados.

En la sentencia dictada en la instancia se desestimó dicha pretensión al considerar que los demandados habían adquirido la servidumbre por destino del padre de familia, reiterando en todo caso los demandados, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso, la improcedencia de la acción ejercitada por la adquisición de la servidumbre mediante usucapión o por la prescripción de la acción negatoria de servidumbre ante la falta de ejercicio por los actores durante un plazo superior a 30 años, cuestiones todas estas que conviene analizar separadamente.

Debe tenerse en cuenta que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, basta que el actor acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 Cc, conforme al cual la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho (STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998).

Civil – D. Reales. Servidumbres. Servidumbre forzosa de paso. Litisoconsorcio necesario. No es necesario demandar a todos los colindantes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (s. 7ª) de 15 de julio de 2011. (1.133)

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la inaplicación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se imputa a la sentencia apelada, al no citar a la litis a todos los colindantes con la parcela catastral NUM002 propiedad de la demandante, para argumentar, por otra parte, la incorrecta aplicación del artículo 564 del CC, al defender el demandado apelante que la finca no se halla enclavada ya que posee un camino por la zona sur, como revelan las fotografías, y que el paso es adecuado por la parcela catastral NUM003 en vez de atravesando la finca del demandado.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación, no sin hacer constar que el juez a quo debió haber resuelto la excepción de falta de litisconcorcio en la vista como impone el art 443 Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que pese a indicar en la sentencia que lo resolvió en la vista, como por el contrario se desprende del acta de ésta y de la propia sentencia, es en la sentencia cuando se pronuncia, motiva y rechaza esta excepción. No obstante lo anterior, también hemos de decir que la sentencia apelada la ha resuelto adecuadamente. Se impugna la misma por no haber citado al propietario de la parcela NUM003, que colinda también con la del demandado; sin embargo el juez a quo ha hecho uso razonado y adecuado de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 2005, la cual textualmente declara: "denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la "litis" a los demás colindantes. Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso "ex artículo 564 del Código Civil "no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios (sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado.

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Servidumbre apartente y discontinua. Acción negatoria de servidumbre de paso. Requisitos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (S. 4ª) de 30 de marzo de 2011. (1.096)

CUARTO.- (...) En resumen, la actora pretende la negatoria de servidumbre, y para ello debe acreditar la propiedad el camino que utilizan los demandados, y tal extremo no se prueba, pues las fincas de la actora lindan con el camino y no se acredita que el mismo sea de su exclusiva propiedad, máxime cuando no solo discurre entre sus fincas, a las que separa e identifica, sino que en su trayectoria pasa por diversas fincas a las que afecta directamente su trazado.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

La servidumbre de paso cuestionada en el caso de autos es aparente y discontinua. Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, -artículo 532.5 CC-, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre -artículo 532.3 CC-. Pese a que la parte demandada ha manifestado que el camino como tal no existe y se interrumpe antes de llegar al puente en ambas fincas, lo cierto es que tanto los planos como las fotografías aéreas y la propia absolución de posiciones del legal representante de la demandada indican la existencia del camino. Si esto es así, conforme al artículo 539 del Código Civil, las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, la doctrina científica viene definiendo a este "título constitutivo" como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981, 20 de octubre de 1993, 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme -artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente -artículo 541 CC -. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir una servidumbre de paso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal, al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 24 Oct. 2006, rec. 20/2000 . Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia] 

Civil – D. Reales. Servidumbre de luces y vistas. Servidumbre voluntaria, continua y aparente. Adquisición por título.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 19 de julio de 2011. (1.061) 

CUARTO. - No existe precepto alguno en nuestro Código Civil que impida al propietario de un fundo construir en el mismo una pared continua al fundo colindante. La sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1955 (R.J. Ar. 733) indica que no existe precepto alguno en el Código Civil que prohíba al propietario de un fundo construir pared contigua al fundo vecino. Y ello es así porque, en principio, el propietario de un predio, en ejercicio de su facultad dominical (artículo 350 del Código Civil) puede construir donde le venga en gana y sin que tenga que guardar distancia laguna respecto al linde con el predio contiguo. Y nada le impide pegar, unir o adherir su pared a la cerca del precio colindante.

En principio, la construcción de la celosía en la casa número NUM006 era correcta y ajustada al derecho privado. Y, por lo demás, todo lo relativo a la normativa urbanística es radicalmente ajeno al orden jurisdiccional en el que nos encontramos y deberá plantearse en la vía administrativa y posteriormente en el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Pero la facultad dominical de construir la celosía contigua a la finca ajena puede estar cercenada por la existencia de una servidumbre de luces y vistas constituida a favor del inmueble colindante, como predio dominante, siendo el inmueble en el que se pretende construir la celosía, el predio sirviente.

Civil - D. Reales. Servidumbre de medianería. Signos exteriores contrarios a su existencia. Apertura en la pared de huecos y ventanas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 572.1 y 573.1 del Código Civil sobre la llamada servidumbre de medianería, en cuanto atribuye a la sentencia impugnada la calificación de una misma pared -la que delimita el edificio de la parte actora, CALLE000 NUM001 - en parte como medianera y en parte como privativa.

El motivo se desestima. La parte recurrente viene a confundir el juego de las presunciones sobre la existencia de la medianería pues lo que verdaderamente se desprende de los artículos 572.1 y 573.1 del Código Civil, que cita como infringidos, es la presunción sobre la existencia de la medianería mientras no haya signo exterior en contrario y en este caso lo hay por cuanto en la pared existen ventanas y huecos abiertos.

Civil – D. Reales. Servidumbre de luces y vistas. Prohibición de abrir ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, salvo que haya dos metros de distancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2009 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

SEGUNDO.- El recurso, amparado en lo dispuesto en el artículo 477.1 y 2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por interés casacional, aparece estructurado en dos motivos que son susceptibles de un estudio conjunto ya que en ambos se viene a discutir la procedencia del pronunciamiento impugnado en tanto que, según afirma la parte recurrente, las viviendas de ambas partes no se han de considerar contiguas y, en consecuencia, considera que se han infringido los artículos 581, 582 y 584 del Código Civil, así como la doctrina jurisprudencial de esta Sala expresada en sentencias de 23 de febrero de 1974 y 11 de octubre de 1979, existiendo igualmente sentencias contradictorias dictadas por las Audiencias Provinciales.

En primer lugar se ha de descartar la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 581 del Código Civil, que se refiere a la apertura en pared propia de los llamados "huecos de ordenanza" para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, pues no es ésta la situación fáctica en el caso presente. El artículo 582 del mismo código prohíbe abrir ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, salvo que haya dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad; distancia que se reduce a 60 centímetros en los casos de vistas de costado u oblicuas. Dicha norma es la que resulta de aplicación al caso presente, en que se trata de vistas rectas y no existen los dos metros de distancia entre propiedades que se exigen, tal como ha precisado la Audiencia.