Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.

Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.

2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:

a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.

b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Concurso culpable. Doble contabilidad. Irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2015 (D. José María Ribelles Arellano).

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TERCERO.- Analizaremos a continuación los incumplimientos contables achacados a la concursada. Recordemos que el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

Los acreedores personados insisten en su recurso en que ESTABLIMENTS MIRO S.L. llevaba una doble contabilidad. Y, aunque existe algún indicio de que así fuera, coincidimos con la juez a quo cuando concluye que la doble contabilidad no ha quedado acreditada. En efecto, la administración concursal señaló en su informe que tuvo acceso a una serie de documentos -denominados " documentos de trabajo MIRO" - que evidenciaban que las cifras del patrimonio neto reflejadas en los documentos contables no coincidía con la realidad. Esos documentos, añade el informe, "constituyen un registro separado de las anotaciones contables que reflejan la transición entre la situación y valoración real de las partidas del balance y aquellas finalmente reflejadas en las cuentas anuales auditadas y depositadas en el Registro Mercantil". En prueba de esa afirmación aportó tres DVDs extraídos del ordenador personal de Adrian (controller de MIRO) que fueron depositados en una Notaría de Barcelona.

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 1 de junio de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

Concursal. Art. 165.1 LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso. Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 LC. La condena a la cobertura del déficit concursal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal.

1.- Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril).

2.- La sentencia recurrida no ha desconocido esta doctrina. Es más, afirma expresamente que, como la propia sentencia de primera instancia reconoce, una situación de fondos propios negativos no implica, por sí misma, la insolvencia.

Lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, ratificando en este extremo el criterio del Juzgado Mercantil, es valorar una serie de hechos (situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc) para concluir que de los mismos se desprende esa situación de insolvencia desde mucho antes de que se solicitara la declaración en concurso, sin que, considere la Audiencia, tal conclusión haya resultado desvirtuada.

No se ha cometido, por tanto, la infracción sustantiva denunciada.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Personas afectadas por la calificación. Administrador de hecho. Concepto. Se absuelve.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. 1. La sentencia apelada calificó culpable el concurso voluntario de La Cava del Raval, S.L. por dos de las causas legales alegadas por la administración concursal (AC) con el refrendo del Ministerio Fiscal:

1º) la existencia de irregularidades contables relevantes que impiden o dificultan la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada, de acuerdo con el art. 164.2.1º de la LC; y

2º) la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, conforme al art. 164.2.5º LC.

Desestimó como causas de culpabilidad la simulación de situación patrimonial ficticia que describe el art. 164.2.6º LC, y la de culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC con base en el retraso en la solicitud de concurso, art. 165.1 LC, que no apreció.

Declaró personas afectadas (art. 172.2.1º LC) Don. Eutimio, como administrador de derecho, y Don. Braulio en cuanto administrador de hecho, condenando a este último a la sanción de inhabilitación por dos años (art. 172.2.2º LC). Además, estimó la condena pecuniaria de ambos administradores, solidariamente, por responsabilidad concursal de acuerdo con el art. 172 bis LC, al pago a los acreedores concursales del 10 % del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación.

2. Ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Braulio, que no ataca la concurrencia de los hechos o conductas en que se basa la declaración de concurso culpable ni su calificación jurídica, sino únicamente la declaración de persona afectada por la calificación culpable (art. 172.2.1º LC), negando la condición que se le atribuye de administrador de hecho.

Para el caso de que así se confirmara por este tribunal, la defensa del Sr. Braulio no combate expresamente en su recurso la cuantía de la condena.

Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad por déficit concursal. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Pronvincial, que declaraba el concurso culpable por retraso en la solicitud de concurso y condenaba al pago del 20% de los créditos no satisfechos con la liquidación, al declarar probado que el retraso agravó el estado de insolvencia, cuando menos por los recargos de demora e intereses respecto de la deuda de la Seguridad Social que ascendía a más de 600.000 euros, y del resto de las deudas, entre las que se encontraba el préstamo hipotecario, que por dejar de abonarse justificó a la postre la ejecución del bien hipotecado, que era el de mayor valor de la sociedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. En la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

La TGSS que tenía un crédito frente a la sociedad Nueva Forja Pino, S.L. de 674.746,60 euros, en julio de 2005 derivó la responsabilidad a la sociedad Forvedra, SAL, por sucesión de empresa. Como consecuencia de ello, los administradores de Forvedra, SAL (Baldomero y Demetrio), procedieron a que la sociedad cesara en su actividad y a fecha 30 de octubre de 2005, extinguieron los contratos de trabajo de todos los trabajadores.

Los administradores de Forvedra, SAL solicitaron el concurso de acreedores el 7 de septiembre de 2007.

Con la solicitud de concurso aportaron un inventario de bienes. El más importante era una parcela con una nave industrial, sita en Moraña, al que se atribuía un valor 1.067.697,99 euros. Este bien aparecía libre de cargas. Sin embargo, el inmueble estaba gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo de 650.000 euros, concedido por Caixanova en el año 2003, y aparecía un embargo posterior de la TGSS, de fecha 27 de julio de 2005, por un importe superior a 600.000 euros (aquella que era originariamente de otra sociedad, a la que había sucedido en la actividad empresarial, razón por la cual la TGSS le había derivado la responsabilidad del pago de la deuda).

Las cuentas anuales del ejercicio 2006 no consta hubieran sido depositadas en el Registro Mercantil.

La sociedad dejó de abonar cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005, y, a partir de octubre de 2005, los plazos de amortización del préstamo hipotecario.

Concursal. Art. 164.1 LC. Concurso culpable. Generación o agravación de la insolvencia. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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TERCERO.- Causa de la calificación

Parece que fue asumida como causa de la calificación como culpable del concurso en la sentencia de la instancia la del art. 164.1 LC, esto es, la cláusula general que exige la prueba tanto de la acción culpable como del perjuicio y la relación de causalidad entre la primera y la creación o agravación de la insolvencia.

A este respecto la indicada cláusula exige unos requisitos muy concretos, la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del agente, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad entre acción y resultado (sentencias de la AP de Madrid (Sección 28) de 5 de febrero de 2008 y de la de Barcelona (Sección 15) de fecha 21 de febrero de 2008). Dichos requisitos deben ser acreditados por el actor que demanda las consecuencias de la calificación y la prueba debe abarcar a todos y cada uno de los requisitos de la acción, en cuanto ninguno de ellos está amparado, a diferencia de los supuestos del art. 164.2 y 165 de la LC, por presunción alguna.

En ese sentido ha de ser acogida la alegación e los recurrentes de que pudiera haberse invertido la regla del art. 217 de la LC si no se carga sobre los actores el deber de la prueba de todos los requisitos exigidos.

CUARTO.- Valoración de la prueba

La cuestión litigiosa aparece claramente fijada en los escritos de alegación de las partes y en el de interposición y oposición al recurso de apelación.

La concursada estaba participada en su 75% de capital por Anayama S.L. sociedad que, a su vez, estaba participada al 50% por Macadena S.L. y D. Miguel Ángel, siendo administradores solidarios los dos demandados como personas afectadas por la calificación D. Jesús Ángel y D. Miguel Ángel. La entidad C.V.R.-11 S.L. es una sociedad administrada por D. Jesús Ángel y otros dos familiares próximos suyos y cuyo capital social está distribuido entre D. Jesús Ángel y personas de su familia.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. La calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. Pero no procede limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de febrero de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

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SEGUNDO.- El plazo de dos años y su vinculación al elemento subjetivo

Aunque no se plantea expresamente en sede de recurso, dado que los actos objeto de examen para verificar la adecuación de los demandados a las exigencias de la diligencia exigible al administrador social acaecieron a finales de 2008 y principios de 2009 habiéndose declarado el concurso en abril de 2012, ha de examinarse si tales actos son susceptibles de fundar la represión de los demandados como determinantes con su conducta de un concurso culpable.

Considera esta Sala como manifestó en la sentencia de la misma de fecha 22 de diciembre de 2014 que "el plazo de dos años previsto en el art. 164.1 de la LC está vinculado al elemento o requisito subjetivo, esto es, los administradores, liquidadores o apoderados generales que pueden ser afectados por la calificación lo son, no solo los que lo fueran a la fecha de la declaración de concurso sino también -ampliación del ámbito objetivo de la calificación- los que lo hubieran sido en el plazo de dos años anteriores a su declaración. No se hace, por tanto, referencia al elemento objetivo o acto determinante de la creación o agravación de la insolvencia.

Valgan para justificar tales conclusiones las acertadas consideraciones de la SAP de León (Sección Primera) de 25 de abril de 2014 que declara que:

"Entre los múltiples aspectos polémicos que sigue planteando la sección de calificación se encuentra el que puede denominarse "problema temporal de la calificación".

Antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, el artículo 164.1 LC no incluía esa limitación temporal sino que se refería, sin más, a quienes tuvieran la condición de "administradores o liquidadores, de hecho o de derecho "del concursado persona jurídica. En cambio, el artículo 172.3 LC, relativo a la responsabilidad concursal, contenía una referencia temporal expresa, al disponer que la condena a la cobertura del déficit podría imponerse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, "y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso ".

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes del deudor. Para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEGUNDO.- Formulación del único motivo

El Sr. Augusto interpone recurso de casación.

Se articula en los siguientes términos: "e l motivo del presente recurso de casación, lo es, en aplicación del apartado 3º del art. 477.2 LEC, la infracción del art. 164.2.5º LC, así como la Doctrina jurisprudencial que la desarrolla, entendiendo que ostenta interés casacional."

Denuncia el recurrente la errónea conclusión jurídica que establece la sentencia recurrida al entender que la cuestión planteada no es acomodable a los elementos objetivo y subjetivo que exige el art. 164.2.5 LC, pues, entiende, están totalmente en contradicción con los hechos declarados probados.

Señala que, en cuanto al elemento objetivo, el reparto de dividendos que tuvo lugar en 2008 no supuso una salida de tesorería, ni de ningún bien ni derecho, solo se produjo una "compensación de los saldos pendientes de la cuenta corriente de Peryper Inmuebles, S.L., con Balperia, S.L siendo normal este tipo de negocios entre la Holding y sus dominadas, sobre todo cuando así se permite desde un punto de vista mercantil, fiscal y económico". El precepto, dice el recurrente, exige una " salida fraudulenta" de bienes o derechos, lo que no acontece en el reparto de dividendos, pues sólo se trató de una compensación.

En cuanto a los elementos subjetivo o intencional del fraude, razona el recurrente, supone, según jurisprudencia y doctrina que invoca, "una especie de eventual conocimiento -o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de una salida de bienes o derechos con la que hacer pago a los acreedores".

El único dato adverso, dice, es que el fondo de maniobra era negativo (a 31 de diciembre de 2007), pero los auditores no lo estimaron en consideración (nota 15 de la memoria), por lo que el informe de auditoria de 2007 "es limpio, sin ninguna salvedad, por tanto, con opinión favorable". El reparto de dividendos, señala, está amparado por una norma mercantil y económica (cita SSTS sobre el derecho del socio a poder participar en los beneficios de la sociedad) y concluye que se halla exento de una total intención fraudulenta, en el sentido de intención de perjuicio patrimonial, de acuerdo con la interpretación doctrinal que sobre el art. 1291.3º CC entiende el recurrente han sentado las SSTS de 19 de julio de 2005 y 20 de octubre de 2005, que reproduce extensamente.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 21 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO. El Administrador Concursal de la entidad concursada Ballecón Obras y Servicios SLU a efectos de la calificación del concurso interesó su declaración de culpable por tres razones; 1º) Al amparo del artículo 164.2-1 de la Ley Concursal por las irregularidades relevantes llevadas en la contabilidad; 2º) Con apoyo en el artículo 164. 2 puntos 4 y 5 de la Ley Concursal por traspaso de toda la actividad de la concursada a otra mercantil participada y administrada por el socio y administrador único de la concursada y por efectuar un préstamo a favor de dicha sociedad que a fecha actual no se había devuelto y que fue objeto de una acción de reintegración; 3º) Con apoyo en el artículo 165 de la Ley Concursal por retraso en la presentación en la solicitud de concurso. Solicitó la afectación al administrador social Abelardo, su inhabilitación y su condena al pago del déficit concursal previsto en el artículo 172-3 de la Ley Concursal.

El Ministerio Fiscal interesó la calificación de concurso como culpable por idénticos motivos que el Administrador Concursal, la inhabilitación de Abelardo por plazo de 10 años con la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal y su condena al pago de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa

La TGSS presentó escrito interesando la calificación del concurso de culpable solicitando la inhabilitación de Abelardo por plazo de quince años, con la pérdida a cualquier derecho como acreedor concursal y a devolución de bienes a la masa activa y su declaración de responsable de la deuda generada por Ballecón Obras y Servicios SLU frente a sus acreedores en la cuantía de la diferencia ente lo que efectivamente llegue a percibirse en la liquidación y lo realmente adeudado.

Tanto la sociedad mercantil concursada como el administrador de la misma Abelardo, formularon de forma separada e independiente, oposición a la calificación instada de contrario pidiendo se calificase el concurso de fortuito.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil declara el concurso de Ballecón Obras y Servicios SLU, culpable por los tres motivos y preceptos legales del informe de la Administrador Concursal, decreta la inhabilitación de Abelardo por periodo de dos años con su pérdida de derechos como acreedor de la concursada y le condena a la cobertura del déficit patrimonial y la obligación de indemnizar el importe adeudado y no satisfecho a los acreedores.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Abelardo que sustenta, en esencia y sumario, en dos motivos: 1º) Infracción de las normas legales sobre la carga de la prueba en cuanto los hechos sustentadores de la calificación del concurso como culpable; 2º) Infracción de las normas sobre exhaustividad y motivación de las sentencias en cuanto a los argumentos de la defensa sobre la generación o de agravación de la insolvencia y en cuanto a la condena al administrador por el artículo 172-2 de la Ley Concursal, solicitando la revocación de la sentencia por otra que declare fortuito el concurso con revocación de todos los pronunciamientos de condena fijados para el recurrente.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Falta de formulación de las cuentas anuales. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Personas afectadas. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 13 de marzo de 2015.

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Segundo: Razones de pedimento de culpabilidad y oposición a las mismas.

1º. Incumplimiento de obligaciones legales consistentes en que a fecha de solicitud del concurso no constaban- ni constan ahora- depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2009, así como tampoco posteriormente las de 2010 y 2011. Falta de legalización de los libros y ausencia de llevanza de libro de actas y de socios.

Señala a tal efecto los posibles afectados que presentaron por ante el juzgado de lo Mercantil con fecha de 18 de noviembre de 2009 comunicación del 5.3 LC (derogado y hoy 5 bis) que fue proveída con fecha de 2 de diciembre de 2009 mediante auto 245/2009.Que el concurso se presenta en marzo de 2009 (rectius 2010) y que fue declarado con fecha de 22 de junio de 2010. Que por lo tanto a fecha de presentación del concurso no existía dicha obligación. Añade a ello que la empresa cesa en su actividad en fecha de 31 de diciembre de 2009 por lo que no tendría sentido el cumplimiento de dicha obligación. Igualmente afirma que las cuentas de 2007 y 2008 fueron auditadas por lo que las mismas son fiables y que la ausencia de llevanza de libros de actas (no se hace referencia a libros de socios) no se acredita dicho extremo no siendo presupuesto de concurso culpable.

El artículo 165.3º LC, interpretado a la luz de la STS de 1 de abril de 2014, viene a recoger una presunción de dolo o culpa grave con el siguiente contenido: "3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso." La fecha que fija el citado precepto es la de declaración de concurso partiendo- en este caso- de que existe (conforme señala la parte) una comunicación previa del artículo 5.3 LC a los efectos de negociar con sus acreedores. Si dicha fecha se produce en 22 de junio de 2010 es evidente que las cuentas anuales debieron ser formuladas necesariamente y la junta convocada en los términos previstos en los términos del artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010: " Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ". Conforme al artículo 164 de la citada norma la junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. En relación a ello debemos considerar que la citada convocatoria (al margen de lo dispuesto en los estatutos) debió hacerse con al menos un mes de antelación (art. 176 LSC). En el presente caso, tal y como se ha señalado, la empresa estaba obligada a auditoría por lo que debió igualmente pedirse el citado informe con anterioridad a dicho plazo. De esta forma resulta que no se ha acreditado que: Las citadas cuentas fueran formuladas por los administradores y por lo tanto incumpliendo una de sus funciones esenciales conforme a lo previsto en la ley de sociedades de capital.

Concursal. Art. 172 LC. Calificación del concurso. Personas afectadas por la calificación como culpable. Administrador de hecho. La existencia de un poder general no determina sin más la condición de administrador de hecho. Es necesario determinar si concurren las notas que definen esta figura, relacionadas con la autonomía de las decisiones y la habitualidad o permanencia en el ejercicio de tales funciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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TERCERO. (...) El concepto de administrador de hecho.

Debemos advertir previamente, para despejar cualquier duda, que la condición de D. Jaime como persona afectada por la calificación no puede sustentarse en la condición de apoderado general, de acuerdo con la modificación operada en el artículo 172.2.1º LC. Aunque la reforma citada es aplicable a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se hubiera acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su entrada en vigor (1 de enero de 2012) y la formación de la sección de calificación se acordó por auto de 12 de julio de 2010, lo que sustenta el carácter de persona afectada por la calificación, según el informe, es la consideración de administrador de hecho, a su vez fundada en el poder otorgado.

Como apoderado general, según la nueva redacción del precepto, debemos entender a los gerentes o directores generales. No es el hecho mismo del poder, por amplio que resulte y aunque se trate de persona de confianza, lo que delimita la figura, sino que se trata de una persona que ostenta de forma autónoma un poder de dirección análogo al administrador para realizar actos que puedan afectar a la calificación. Por esta razón se equiparan las figuras de administrador de hecho y de derecho y apoderado general a estos efectos.

Estos mismos presupuestos se contemplan en el artículo 95 LMV al referirse a las personas que ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores, al señalar que se entenderán por tales los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración, así como sus Directores generales y asimilados, es decir, aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Generación o agravamiento de la insolvencia con dolo o culpa grave del deudor. Se desestima. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 3 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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TERCERO.- El artículo 164.1º de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales.

La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) un elemento objetivo: la insolvencia; y 3) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia.

La sentencia apelada, como hemos adelantado, imputa a la concursada un pedido masivo de medicamentos, por importe de 2.421.363,75, en diciembre de 2011, cuyo precio no pudo ser atendido por haber solicitado el concurso un mes después. No es controvertido que el pedido se efectuó a COFARES, entidad con la que la concursada firmó el 12 de diciembre de 2011 un "acuerdo de intenciones relativo a la prestación a la administración sanitaria de Cataluña de servicios logísticos integrales". En ejecución de ese acuerdo COFARES suministró a la concursada medicamentos por dicho importe, aplazándose el pago 180 días. FARMAEGARA se comprometió a concurrir a un concurso público convocado por el Sistema de Salud de Cataluña, en el que finalmente no participó por haber solicitado el concurso voluntario. Esta solicitud se precipitó al haber instado previamente RATIOPHARM ESPAÑA S.A. el concurso necesario, petición que no fue acogida por no acreditar el solicitante el sobreseimiento generalizado de las obligaciones por parte del deudor (documento tres de la oposición, al folio 98). Tampoco es controvertido que el precio aplazado se garantizó, al menos en parte, por la compañía aseguradora CESCE.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor. Venta de activos a un tercero. Declaración del comprador como cómplice. Se estima la apelación al no acreditarse la existencia de un propósito de dañar o de la conciencia o conocimiento de que participa en un acto que resulta perjudicial para los acreedores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia calificó como culpable el concurso de CATERCEL 2004, S.L., declaró persona afectada por la calificación a su administrador de hecho, D. Fulgencio, y cómplice a D. Gumersindo, a los que condenó a 5 años y 2 años de inhabilitación, respectivamente, al amparo del artículo 172.2.2ª LC, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada cifrados en la cuantía de 573.000 euros, y, también, condenó al administrador de hecho a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 2.280.148 euros respecto del déficit concursal.

2. La sentencia sólo es recurrida por el declarado cómplice Sr. Gumersindo, que lo hace con base en argumentaciones sobre su actitud colaboradora y de plena disponibilidad con la administración concursal y, también, alegando, primero, que no tiene otra relación comercial con la concursada distinta de la que deriva del contrato de compraventa suscrito el 10 de marzo de 2009 y, segundo, que las cantidades reclamadas en virtud del referido contrato, una parte, ya fueron satisfechas a la concursada y, la otra, no se deben por incumplimiento contractual de la concursada.

3. La sentencia de primera instancia, respecto de la condena del aquí apelante, recoge las conductas o circunstancias alegadas por la administración concursal para fundar la consideración de cómplice del demandado-apelante y apreciar la concurrencia del supuesto de hecho o causa de calificación prevista en el artículo 164.2.5º LC, esto es, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

Así, la sentencia recurrida parte de la existencia de una relación personal entre el apelante y el administrador de la concursada, así como, de una vinculación societaria por estar "controlada por los mismos accionistas" entre la sociedad administrada por el apelante (PROFIT CAPITAL, S.L.) y COREME-Grupo Paradís, que es la sociedad matriz del grupo de sociedades al que pertenece la concursada (CATERCEL 2004, S.L.); y estima probado el impago de una parte del precio de la compraventa de activos suscrita entre PROFIT CAPITAL, en calidad de compradora, y la concursada, en calidad de vendedora.

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria. Inexactitud de la lista de acreedores. Retraso en la solicitud de concurso. Incumplimiento del convenio imputable a la concursada. Personas afectadas por la calificación. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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TERCERO. No llevanza de la contabilidad. Irregularidades contables y no legalización de libros de llevanza obligatoria.

Dispone el art. 164.2.1 LC: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable: a) La no llevanza de contabilidad (o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó " que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor " debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que " la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores." c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa (SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007 y 5 de enero de 2015).

Reproduzco a continuación los fundamentos de derecho de la citada SAP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 por la claridad de los mismos: " 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

Concursal. Arts. 164 y 165 LC. Calificación del concurso. Cuestiones controvertidas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?. Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC?; ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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SEGUNDO. Reapertura del concurso

Antes de analizar cada una de las conductas de culpabilidad en las que la administración concursal versa su informe de calificación es imprescindible resolver, con carácter previo, las cuestiones procesales que plantea la parte demandada en su escrito de oposición por su clara implicación en el ámbito sustantivo pues permitirán delimitar qué conductas deben ser o no objeto de enjuiciamiento en esta sentencia.

En concreto, tres son las cuestiones procesales planteadas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?

Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC? ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

A todas y cada una de estas preguntas, trataré de dar respuesta a continuación, anticipando que se tratan de cuestiones jurídicas francamente discutibles, hasta el punto que existe disparidad de criterios según las audiencias provinciales.

Convenios gravosos y menos gravosos: Comenzando con la primera de ellas, el artículo 167 LC, en su redacción anterior a la reforma operada por el RD 11/2014 según DT1 ª, disponía lo siguiente: "1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.