Mercantil. Sociedades. Acción de cese de administrador único de sociedad limitada por concurrencia o competencia desleal. Acción social contra dicho administrador para en reclamación de las cantidades que el demandado ha percibido en concepto de retribución durante los últimos cuatro años sin mediar autorización de la junta general, al ser el cargo gratuito. Se estiman.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de diciembre de 2014 (D. José María Ribelles Arellano).

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TERCERO.- El art. 230 TRLSC (que recoge el antiguo artículo 65 de la LSRL), bajo el título "Prohibición de competencia", establece lo siguiente:

" 1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior".

Tratándose de una sociedad anónima, dispone el apartado 3 que "a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora".

Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última, la de 9 de octubre de 2003 - ROJ 15224/2013 -, cuyas consideraciones reiteramos en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL, y actual art. 230 TRLS, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho:

Mercantil. Sociedades. Administradores sociales. Prohibición de concurrencia o competencia desleal. Conflicto de intereses para votar la autorización del art. 65.1 LSRL. Cese del administrador afectado por la prohibición de competencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

Conflicto de intereses para votar la autorización del art. 65.1 LSRL

7. Procede estimar el segundo motivo de casación por las razones que exponemos a continuación.

El art. 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que resulta aplicable al caso, bajo la rúbrica " prohibición de competencia ", prohibe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada " dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ".

En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el art. 52.1 LSRL disponía que " el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia...". El acuerdo impugnado, adoptado en la junta general de Proyecto Alvargómez, S.L., celebrada el día 19 de octubre de 2005, autorizó expresamente a sus tres administradores (Benedicto, Ernesto y Isaac) desarrollar, por cuenta propia o ajena, la misma, análoga o complementaria actividad que constituye su objeto social.

Este acuerdo fue adoptado con el voto favorable, respecto de los tres administradores, de las socias Lijer, S.A., Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L. Concurre la circunstancia de que los tres administradores de Proyecto Alvargómez, S.L. (Benedicto, Ernesto y Isaac), eran respectivamente administradores de Aferal, S.L., José García Navas, S.L. y Algupenta, S.L., y en calidad de tales intervinieron en la votación que les dispensaba a ellos mismos de la prohibición de competencia.

Aunque, en principio, para que se de el conflicto de intereses que excluya el voto del socio es necesario que él sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, puede extenderse también al supuesto en que el socio no interesado está representado en la junta por una persona que no es socio y sí resulta afectado por el acuerdo. Esto es, el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma (art. 52.1 LSRL), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social.