Delitos de abusos sexuales a menores. El tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual. Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - En sus conclusiones definitivas, la acusación publica calificó los hechos imputados a Heraclio como constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual a menores de 13 años (respectivamente: Adela, Beatriz y Leocadia), de los artículos 183.1 y 74 CP. La sentencia de instancia, si bien condena por delito continuado respecto de Adela, apartado del fallo que no recurre; solo condena respecto de los hechos referidos a la menor Beatriz por un solo por delito, sin apreciar continuidad delictiva, a pena de dos años de prisión; y absuelve de los hechos objeto de acusación referidos a Leocadia, al entender que encajan en la despenalizada falta de vejación injusta leve.

1. El primer motivo, referenciado a los hechos relativos a la menor Beatriz lo formula por infracción de ley al amparo del n° 1° del art. 849 LECr por falta de aplicación del art. 183.1 y 74 CP; referido a la absolución de parte de los hechos, que constan en el factum, y que fueron objeto de acusación respecto de Beatriz, que en conjunción con la única infracción de abuso sexual estimada en relación a esta menor, determinaba su integración en delito continuado:

Respecto de Beatriz, también otro día estaba con su prima y Amadeo en casa del acusado y mientras los dos primeros fueron a recoger algo a la vivienda de al lado le dijo el acusado que se sentada encima de sus piernas, a lo que se negó, pero ante la insistencia de aquél, accedió la menor, momento en que le tocó el acusado de modo leve por el pantalón y al ver que pretendía meterle la mano se cambió a la otra silla llegando al instante su prima y Amadeo, quienes no tardaron ni un minuto.

La sentencia recurrida absuelve por este episodio, pues no estima acreditado que fueren "tocamientos con ánimo libidinoso por parte del acusado sobre dicha menor"; y dada la gravedad de la pena conminada de dos a seis años de prisión, entiende que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad, por lo que no resulta procedente calificar con carácter general un tocamiento fugaz a la altura del estómago o del abdomen por encima de la ropa, del acusado a dicha menor, como atentado a la indemnidad sexual.

Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual a menor de trece años. La jurisprudencia no exige en este tipo de delito la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima. Concepto de indemnidad sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Primero.- La sentencia de 16 de Mayo de 2014 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Rodrigo como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado / recurrente, Rodrigo que, a la sazón, vivía en el mismo piso que la menor Lorena y sus padres, un día no determinado del mes de Mayo de 2014, la cogió de la mano y la llevó al primer piso de la vivienda donde estaba la habitación de Rodrigo, y tras cerrarla con un cartón pues la habitación carecía de picaporte, tras cogerla en brazos y apretarla contra él fuertemente, la tendió en la cama y puso con fuerza su dedo sobre la vagina de la niña, por encima de la braguita y realizó frotamientos.

La menos, Lorena había nacido el NUM002 de 2006.

(...)

Tercero.- El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicable el art. 183-1º del Cpenal, en la redacción actualmente en vigor tras la reforma de la L.O. 5/2010, aplicable al tiempo de la ocurrencia de los hechos.

En la argumentación niega que el tocamiento en la vagina de la menor que se dice en el factum estuviera motivado por un ánimo libidinoso, y por el contrario alega que pudo existir una finalidad lúdica o juegos al margen de la intención lúbrica, y en su apoyo se refiere al recurrente a la acción, también descrita, en el factum de que el recurrente abrazó a la menor apretándola contra sí y estando ambos de pie la movió repetidamente.