Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011. Pte: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR. (1.412)
QUINTO.- El quinto motivo reclama, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación del art. 16.2 del Código Penal, al entender que de las conversaciones telefónicas se habría detectado el desistimiento de la acción por parte de los acusados.
No existe en los hechos probados ningún elemento de donde deducir tal desistimiento activo, ni tentativa inidónea de clase alguna, sino que lo que ocurrió es que supieron que habían sido delatados por un tercero, por lo que pensaban desmantelar todo el almacén para evitar pruebas que les incriminasen.
No es tampoco posible la aplicación de la teoría de la impunidad de los actos preparatorios a un delito que específicamente castiga éstos (art. 400 del Código Penal). Así lo declara la STS 279/2008, de 9 de mayo, en un caso en que se consideró como subsumible jurídicamente la tentativa de falsedad documental, siendo así, se declaró, que ya estaba consumado el delito tipificado en el art. 400, de tenencia de útiles, materiales o instrumentos específicamente destinados a la falsificación, haciendo hincapié esta Sala Casacional en que el meritado delito se consuma con la disponibilidad sobre los instrumentos destinados a dicha falsificación. Tal resolución judicial declara que la tenencia del instrumental no requiere conocer la técnica del funcionamiento; en consecuencia, el delito se consuma con la disposición sobre dichos instrumentos, puesto que ella fundamenta la posibilidad que el legislador ha querido prevenir de que sean puestos a disposición de quien disponga de los conocimientos técnicos necesarios para su utilización o de que sean utilizados valiéndose de quienes los puedan manejar. De otro lado, la STS 226/2008, de 9 de mayo, insiste en la idea de que, aunque pudiera llevarse a cabo una doble tipificación entre la tentativa y la consumación de un delito de tenencia de útiles para la falsificación, operaría en tal operación un concurso de normas, a resolver bajo el principio de alternatividad, y en consecuencia, con la aplicación del delito que contenga la pena más grave, como es lo que ha ocurrido en el caso sometido a nuestra revisión casacional. Añade esta última Sentencia que no tendría sentido alguno que, estando prevista expresamente en la ley la figura de la mera tenencia de útiles, cuando se inicia la efectiva utilización de éstos para falsificar, la pena hubiera de rebajarse, al vincularse a un grado imperfecto de ejecución del delito de referencia.
En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.
