Procesal Civil. Proceso de ejecución. Sistema limitado de recursos. No cabe interponer recurso de apelación contra el auto que confirma la suspensión del curso de la ejecución -por estar en concurso la parte ejecutada- y consiguiente denegación de entrega a la ejecutante de las sumas embargadas, a la espera de la decisión que pudiera adoptar el Juez del Concurso.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 11ª) de 11 de enero de 2017 (D. Antonio Gómez Canal).

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Único.- RECURSO DE QUEJA INTERPUESTO POR DOÑA Julieta.

Ante todo debemos clarificar cuál es el objeto del recurso de queja tipificado por nuestro legislador procesal civil en los arts. 494 y 495 LECivil : 1º.- en sentido positivo, la queja tiene por exclusiva finalidad revisar si el tribunal que ha dictado una resolución -en nuestro caso el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona el Decreto de 6/11/15, en cuanto confirma en revisión el de 25/09/15- ha actuado conforme a Derecho al denegar, mediante Auto de 18/11/15, la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra aquél en atención a la cuestión que resuelve (arts. 494 y 495.2 LECivil) y 2º.- en sentido negativo, queda fuera del ámbito de nuestro enjuiciamiento el examen de la legalidad, intrínseca y extrínseca, de los referidos Decretos, en concreto: a) si el Juzgado actuó conforme a Derecho en el Decreto de 25/9/15 al suspender la ejecución y como consecuencia de ello denegar la entrega a la ejecutante de las sumas embargadas a la ejecutada antes de la declaración del concurso (arts. 568.2 LECivil y 55 LC) y b) si la resolución de 6/11/15, al resolver un recurso de revisión dirigido contra el anterior Decreto, de ser procedente, debía revestir la forma de Auto y haber sido dictado por la Magistrada (art. 454 bis.2 LECivil).

A partir de estas premisas a juicio de la Sala la decisión de la magistrada de primera instancia inadmitiendo la apelación contra el Decreto de 6/11/15, en cuanto resolutorio del recurso de revisión interpuesto contra el anterior de 25/9/15, fue conforme al Derecho aplicable.

Artículos Doctrinales: LA LEY DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD: UN AVANCE EN LA EFICIENCIA DEL PROCEDIMIENTO.

Raimon Casanellas

Socio-Director de Insolnet Soluciones Concursales, S.L.

www.insolnet.es

Concursal. Arts. 148 a 153. Operaciones del plan de liquidación. Venta directa y destino del producto obtenido por la venta de los bienes hipotecados. Cancelación de cargas.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 20 de abril 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO.- Alegaciones de CAIXABANK, S.A.

A.- Alegaciones relativas al cauce de venta directa.

1.- Dado que son dos las entidades financieras y ambas postulan modificaciones al plan y sus cauces de realización ajustados a sus intereses privilegiados especiales, es preciso -de modo previo- fijar las líneas básicas de los mecanismos reguladores de la liquidación propuestos por la administración concursal.

Del examen de dicha propuesta de plan resulta respecto de los bienes gravados con hipoteca se interesa la alternativa liquidación, bien mediante dación en pago, bien mediante venta directa, bien mediante subasta judicial o extrajudicial, todo ello de modo alternativo durante toda la sustanciación de la fase de ejecución del plan de liquidación, diseñando seguidamente el plan las normas precisas y concretas para cada uno de los modos indicados.

2.- Frente a ello sostiene inicialmente la citada entidad financiera que resultaría aconsejable fijar un inicial plazo de dos meses naturales desde la aprobación del plan para proceder a la obtención de las mejores ofertas de compra, de las que se daría traslado al acreedor privilegiado, sin especificar la finalidad de dicho traslado.

3.- Resulta de tal configuración que lo pretendido por CAIXABANK, S.A. no es un simple traslado de la mejor oferta recibida en la venta directa, sino que pretende la concesión de un derecho de tanteo, de tal modo que recibidas ofertas de adquisición sin la participación de la acreedora hipotecaria se conceda a las mismas la facultad de deliberar para estudiar su mejora la oferta o no.

4.- Tal pretensión debe ser desestimada; y ello no solo porque el derecho de tanteo minora la concurrencia de postores serios a la puja, sino porque la atribución de dicha facultad supone el reconocimiento de un derecho no justificable por la naturaleza privilegiada concursal de su crédito.

Artículos doctrinales: EL PROCESO CONCURSAL DE PERSONAS NATURALES NO EMPRESARIOS.

AUTOR: RAMÓN BADIOLA DÍEZ. MAGISTRADO.

(Muchas gracias Ramón por este extraordinario trabajo que has querido compartir con todos nosotros)

La reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, y cuya entrada en vigor está prevista para el 1 de octubre de 2015, ha ampliado las competencias de los Juzgados de Primera Instancia, atribuyéndoles el conocimiento de los “concursos de personas naturales no empresarios”. Así lo contempla el artículo 85.6 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial. La reforma, a la que la Exposición de Motivos no dedica una sola línea, no parece tener otro objetivo que descargar de trabajo los Juzgados de lo Mercantil, y sus efectos puede anticiparse que van a ser muy negativos para el funcionamiento ordinario de los Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instrucción, órganos que sufren unas cargas de trabajo actuales que exceden en mucho de lo razonable – en Madrid, por citar un ejemplo, la carga de trabajo se estima en un 200% de la fijada por el Consejo General del Poder Judicial -, y que asimismo se verán incrementadas notablemente por los asuntos de tráfico, recientemente despenalizados.

El presente trabajo pretende, simple y llanamente, ante la inminencia de la nueva competencia, servir de guía de referencia en lo más importante del proceso concursal, siguiendo el esquema del libro “El proceso concursal” del Catedrático de Derecho Procesal de la UNED don Manuel Díaz Martínez, en el cual el lector podrá hallar una explicación más pormenorizada de los distintos temas.

En este primera parte abordaremos el estudio de la competencia objetiva, de los presupuestos del concurso, la legitimación, el procedimiento y los efectos del auto de declaración del concurso.

Legislación: Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

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El título I, bajo la rúbrica «Medidas urgentes para la reducción de la carga financiera», contiene tres artículos de carácter modificativo a través de los que se da nueva redacción a determinados preceptos de otras tantas normas legales: La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de unas daciones en pago. No se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y existe perjuicio para la masa activa del concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA).

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SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a 5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ".

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.

Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.

2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:

a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.

b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.

Concursal. Art. 62.3 LC. No resolución de contrato de suministro de gas en interés de concurso, no obstante el impago de facturas con posterioridad al concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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18. Desestimada la acción de cumplimiento contractual ejercitada con fundamento en el artículo 1124 CC hemos de entrar en la ejercitada de forma subsidiaria, esto es, la solicitud de que se condene a GN al cumplimiento del contrato en interés del concurso. El artículo 62.3 LC dispone que, aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

19. Como hemos dicho en la Sentencia 23 de julio de 2014 (ROJ: SAP B 8232/2014), con cita de la de 13 de septiembre de 2006 (ROJ 14689/2006) « el art. 62.3 LC permite que, pese a existir un incumplimiento anterior de entidad suficiente para justificar la sanción resolutoria, el Juez pueda acordar el cumplimiento del contrato por entender que la continuidad es beneficiosa para el interés del concurso. Pero en tal caso se impone como consecuencia, o si se quiere como contrapartida o condición, que se abonen con cargo a la masa las prestaciones debidas o que deba realizar él concursado.

Se trata, como indica la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Capítulo III) de la posibilidad de enervar la resolución del contrato en caso de que exista causa para la resolución por incumplimiento. De este modo, para el legislador, el cumplimiento forzoso, determinado por el interés del concurso, es un medio no ya de llevar a efecto lo pactado en caso de incumplimiento, sino una forma de enervación, es decir, de evitar la efectividad de la resolución contractual por causa de incumplimiento.

Pero, sigue indicando la Exposición de Motivos, ésa facultad de enervación en interés del concurso tiene efectividad con garantías para el derecho de la contraparte. Dice literalmente la EM que "no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento".

Concursal. Art. 140 LC. Demanda solicitando la declaración de incumplimiento de convenio sin petición de apertura de liquidación. Consignación de la suma debida. El pago del crédito hacer desaparecer el interés que legitima al acreedor, aun cuando se haga después de la demanda, por lo que se desestima ésta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de mayo de 2015 (D. Luis Rodríguez Vega).

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PRIMERO. 1. Nylstar la recurrente presentó demanda incidental el 19 de marzo de 2014 para que se dictase sentencia en la que se declarase incumplido el convenio aprobado en el concurso de Dogi Intenational Fabric SA (en adelante Dogi), y en consecuencia su rescisión y la desaparición de los efectos sobre los créditos procediéndose de oficio a la apertura de la fase de liquidación.

2. Por providencia de 9 de abril de 2014 el Juez acordó la admisión de dicha demanda y su tramitación por el procedimiento incidental, emplazando a la concursada Dogi.

3. Con fecha 4 de abril del 2014, es decir, antes de aquella providencia, la concursada Dogi presentó escrito solicitando, primero, que se pusiera a disposición de Nylstar la suma de 22.356'57 euros, cantidad previamente consignada el día 3 de abril y que se corresponde a la suma adeuda hasta la fecha, y segundo, que se inadmitiera a trámite la demanda incidental presentada.

4. El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 9 de abril del 2014, consideró que dicho escrito de Dogi era la contestación a la demanda incidental, por lo que tuvo por evacuado dicho trámite y declaró los autos conclusos para sentencia, pero no resolvió sobre aquellas dos peticiones.

5. El juzgado dictó sentencia en fecha 15 de abril en la que desestima la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

6. A petición de Nylstar del 14/5/2014 el Juzgado libró mandamiento de pago de la suma consignada el 16/4/2014, mandamiento que fue entregado el 21/5/2014, interponiéndose el recurso de apelación el 20/5/2014.

Concursal. Arts. 90 y 155.4º LC. Calificación que ha de corresponder a la parte del crédito con privilegio especial que no quede cubierto con la garantía, una vez realizado el bien afecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2015 (D. José María Ribelles Arellano).

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PRIMERO.- Para contextualizar adecuadamente la controversia, estimamos necesario partir de la relación de hechos no discutidos que se reseñan en los antecedentes de la sentencia apelada:

1º) El 26 de mayo de 2014 la administración concursal y las concursadas RENTA CORPORACIÓN S.A., CORPORACIÓN REAL ESTATE ES S.A.U., RENTA CORPORACIÓN FINANCE S.L.U. y RENTA CORPORACIÓN CORE BUSINES S.L.U. presentaron escrito conjunto solicitando autorización judicial para la dación en pago de diversas fincas propiedad de la concursada a favor de las entidades bancarias cuyo crédito estaba garantizado con una hipoteca de primer rango.

2º) Dado traslado a las partes para que efectuaran observaciones a la venta y, en su caso, pudieran mejorar la oferta, la AEAT, titular de una hipoteca de segundo rango sobre las referidas fincas, que garantizaba el aplazamiento en el pago de dos autoliquidaciones por IVA, manifestó que no se oponía a la adjudicación, si bien solicitaba que, como consecuencia de la misma, se procediera a modificar los textos definitivos, debiendo el crédito tributario no satisfecho con cargo a la garantía hipotecaria ser clasificado como privilegiado general en un 50% y de ordinario el 50% restante, conforme a lo dispuesto en los artículo 91.4 º, 89.3 º y 155.4º de la Ley Concursal.

3º) Por auto de 11 de junio de 2014 se adjudicó en pago las referidas fincas a los acreedores con privilegio especial con hipoteca de primer rango, ordenando la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores, entre ellas, la hipoteca de segundo rango constituida a favor de la AEAT, así como la inscripción de la declaración de concurso. Contra dicho auto no se interpuso recurso alguno.

4º) El día 12 de junio de 2014 la administración concursal presentó un informe al juzgado en el que ponía de manifiesto la necesidad de modificar la lista, como consecuencia de la adjudicación, si bien discrepaba de la calificación del crédito tributario remanente no satisfecho con cargo a la garantía real, considerando que debía ser calificado en su totalidad como ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 157.2º de la Ley Concursal.

De dicho escrito se dio traslado a la AEAT para que en el plazo de diez días pudiera presentar, en su caso, demanda incidental.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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QUINTO.- Valoración de la Sala. Estimación parcial del recurso.

Atendida la íntima conexidad entre los dos primeros motivos y la subsidiariedad del tercero, trataremos conjuntamente los motivos primero y segundo.

1 . El perjuicio para la masa activa como presupuesto de la ineficacia del acto o contrato.

Las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 señalan que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso (art. 76 LC) y, además, carece de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum .

Concursal. Art. 86 LC. Reconocimiento de créditos. Valor de las certificaciones administrativas a la hora del reconocimiento de créditos. No es competencia del juez del concurso determinar la corrección de las certificaciones administrativas, ya que la revisión de actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, una vez agotada la vía administrativa. Únicamente cabe la posibilidad de fijar la calificación y clasificación del crédito.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 1 de junio de 2015 (D. Gregorio Plaza González).

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QUINTO. Los créditos reconocidos en certificaciones administrativas.

El artículo 86.2 LC establece que se incluirán "necesariamente" en la lista de acreedores, entre otros supuestos, aquellos créditos que hayan sido reconocidos por certificación administrativa. No obstante, la administración concursal podrá impugnar los actos administrativos a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica. Esta norma constituye una traslación al ámbito concursal del principio de ejecutividad y presunción de legitimidad de los actos administrativos reconocida en los artículos 56 y 57 de la L.R.J.A.P.P.A.C.

Dicho régimen se completa con lo dispuesto en el artículo 87 LC, en cuanto los créditos de derecho público recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, aun cuando su ejecutividad se encuentre cautelarmente suspendida, se reconocerán como condicionales y disfrutarán de los derechos que correspondan a su cuantía y calificación en tanto no se cumpla la condición.

De lo expuesto se desprende que no cabe cuestionar en modo alguno en sede concursal la existencia y cuantía del crédito.

No es competencia del juez del concurso determinar la corrección de las certificaciones administrativas, ya que la revisión de actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, una vez agotada la vía administrativa. Únicamente cabe la posibilidad de fijar la calificación y clasificación del crédito.

En consecuencia, el crédito certificado por la Tesorería General de la Seguridad Social debe ser necesariamente incluido en la lista de acreedores, sin perjuicio de la impugnación en vía administrativa y contencioso-administrativa de la cuantía o de la existencia misma de los créditos certificados.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, por la compra de un inmueble. La rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. No se trata de un acto ordinario realizado en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa. Consecuencias de la rescisión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

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PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BALCLAN S.L." formuló demanda incidental contra la concursada, doña Florinda y don Jose Luis en la que interesaba la ineficacia y reintegración del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, a doña Florinda y don Jose Luis, como parte del precio de la venta de un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Además, al apreciar mala fe en los compradores, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado y se les condenara a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la concursada.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda al entender que el pago podía rescindirse con independencia del negocio del que nace la obligación de pago -la compraventa-, siendo el pago un acto perjudicial para la masa activa al haberse efectuado, en detrimento de los demás acreedores, escasos días antes de presentar la solicitud de concurso en la que se reconocía el estado de insolvencia actual de la concursada. Admite que se trata de un acto ordinario pero rechaza que lo fuera en condiciones normales y, por último, en cuanto a los efectos, considera que de la rescisión no surge realmente ninguna prestación a favor de los vendedores sino que revive su primitivo crédito, por lo que ni es susceptible de subordinación ni puede tener la consideración de crédito contra la masa.

Frente a la sentencia se alzan los codemandados doña Florinda y don Jose Luis, que insisten en esta instancia en que: a) no es posible rescindir un pago que constituye la prestación de una de las partes en un contrato sinalagmático; b) el pago es un acto ordinario realizado en condiciones normales; c) no es perjudicial para la masa activa; d) subsidiariamente, de rescindirse el pago debería considerarse el crédito de los apelantes como crédito contra la masa al no apreciarse mala fe en su conducta.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin recurrir ni impugnar los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales que, en consecuencia, han quedado consentidos.

Concursal. Arts. 164 y ss. Calificación del concurso. Irregularidades contables relevantes. La Sala confirma la calificación como fortuito del concurso dado que no se ha razonado por qué las operaciones contables descritas por el administrador concursal deben considerarse irregularidades contables ni se explica su incidencia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la deudora. Tampoco se explica qué incidencia tiene la ausencia del libro de actas para la comprensión de la contabilidad o en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

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PRIMERO.- La administración concursal interesó la calificación culpable del concurso de la entidad "CIMIENTACIONES Y TRATAMIENTOS, S.A.", identificando como personas afectadas por la calificación a sus administradores don Nemesio, don Simón, don Luis Pablo y doña Coro, miembros del consejo de administración de la concursada, sin deducir concretas pretensiones contra los mismos como efectos de la declaración de concurso culpable.

Dicha calificación se sostenía por la administración concursal en la mera trascripción de algunos pasajes del informe del artículo 74 de la Ley Concursal, invocando a continuación la cláusula general (artículo 164.1 de la Ley Concursal) y la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, esto es, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, llevar doble contabilidad o la comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.

En el informe de calificación de la administración concursal se aludía, en esencia, a que la concursada había contabilizado en una cuenta de deudores (activo) el importe de un acta levantada a principios de 2006 por la Seguridad Social que fue llevado en el ejercicio 2008 a reservas por importe de 565.972,64 euros, disminuyendo así los fondos propios en ese importe, de modo que las cuentas anuales del ejercicio 2008 y de los anteriores no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Se añade además, reproduciendo otro pasaje del informe del artículo 74, que: "De la misma manera conviene mencionar la falta del Libro de Actas ya indicada al estudiar la situación contable de la Compañía.".

Concursal. Art. 84 LC. Clasificación concursal que corresponde al saldo acreedor derivado de las liquidaciones de un contrato de permuta financiera (swap). Resumen de la doctrina del Tribunal Supremo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 25 de mayo de 2015 (D. Pedro María Gómez Sánchez).

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PRIMERO.- La entidad financiera SOCIETÉ GENERALE S.A. interpuso demanda incidental en el concurso de INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE S.L. impugnando la lista de acreedores en aquel particular por el que calificó de subordinado el crédito de 1.060.869,14 € derivado de un contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (comúnmente denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés o "swap"), postulando con carácter principal que dicho crédito debe ser considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, caso de que se le atribuya carácter concursal, debería ser calificado como crédito ordinario.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza SOCIETÉ GENERALE S.A. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El debate concerniente a la clasificación concursal que corresponde al saldo acreedor derivado de las liquidaciones de un contrato de permuta financiera (swap) ha sido abordado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 9 de enero 2013, resoluciones que han sancionado el criterio reflejado en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2011 en el sentido de que de un contrato de dichas características no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas ya que solamente nacen para una de las partes (la desfavorecida por la "apuesta" que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos), operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de ulteriores liquidaciones. De ahí que, faltando la reciprocidad, no resulte de aplicación la norma contenida en el Art. 61-2 de la Ley Concursal.

Concursal. Art. 148.2 LC. Auto de aprobación de plan de liquidación. Ámbito objetivo de las alegaciones y observaciones del art. 148.2 L.C. Estimación parcial de las alegaciones efectuadas por distintos acreedores.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de mayo de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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PRIMERO.- Alegaciones de DÑA. Nieves.

A.- Ámbito objetivo de las alegaciones y observaciones del art. 148.2 L.Co.

1.- A través de un extensísimo escrito de alegaciones, con aportación de prueba documental y gráfica, viene a solicitar "... que previo señalamiento de día y hora cite a las partes para asistir al reconocimiento judicial, ordene a las constructoras la entrada a la obra, y cite de forma expresa a la dirección facultativa y a la empresa de control y seguridad para que puedan asistir a su Señoría en la práctica del reconocimiento judicial. Así como ordene a las empresas constructoras la comprobación de las instalaciones de conformidad con la inspección solicitada y una vez comprobadas la entrega de la documentación de la obra y entrega de la misma al administrador concursal. Requiera a Bankia para que manifieste su existe o no el depósito pignorado a nombre de la concursada y manifieste cual fue la causa de su extinción. Y por último en el supuesto de impugnación de los documentos aportados requiera al Ayuntamiento y demás entidades públicas para su comprobación...".

De tal modo de pedir en este escueto cauce contradictorio para la determinación de los cauces de realización de bienes y su conversión en dinero, Dña. Nieves viene a pedir: (i) que éste Tribunal acuerde, en este momento procesal, un medio de prueba consistente en un amplio reconocimiento judicial a practicar, no junto a peritos designados por las partes, sino ante los técnicos de la obra y las empresas de control y seguridad; (ii) que las empresas constructoras [-Corsán-Corviám y Ortiz, también personadas en esta sección 5ª y que han formulado alegaciones al plan, como luego se verá-] hagan entrega a la administración concursal de toda la documentación de la obra, debiendo ser emplazadas para que, en unidad de acto, se unan al reconocimiento judicial a los fines de que procedan a presencia judicial y de los técnicos a comprobar las instalaciones, en el ámbito y extensión por ella propuesto en su amplio escrito; (iii) que se requiera a Bankia para que certifique si existe o no un determinado depósito de la concursada sobre el que dice existir una prenda posesoria a favor de aquella, si fue cancelado y la causa de dicha cancelación; a lo que adiciona una cautela probatoria en caso de impugnación de documentos.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Irregularidades contables relevantes. Inexactitud grave en cualquiera de los documentos de la solicitud. Alzamiento de bienes. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de mayo de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

Concursal. Art. 55.3 LC. Alzamiento de embargo de créditos de la concursada acordado por A.E.A.T. anterior a la declaración concursal, abierta la liquidación concursal sin finalizar el apremio administrativo.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 11 de mayo 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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PRIMERO.- Para resolver la cuestión suscitada por el Administrador concursal resultan antecedentes necesarios: 1.- que la mercantil Yulanka, S.A.U. fue declarada en concurso de acreedores por 19.12.2013; 2.- que por Diligencia de 5.7.2013 de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T. se acordó el embargo de derechos de cobro de la concursada, notificando el embargo a la entidad DIRECCION000, C.B. (Registro Mercantil de Murcia); 3.- que la T.G.S.S. no solicitó ni obtuvo de este Tribunal la declaración de no afección de dichos créditos ni ha finalizado ni ha hecho suyo en resultado de los bienes embargados, que siguen en poder del deudor de la concursada.

SEGUNDO.- Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2012 [-----] que "... Con anterioridad a que la Ley 22/2003 fuera en este punto reformada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, los requisitos precisos para dicha ejecución separada, tratándose de procedimientos administrativos, eran dos: que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la declaración del concurso; y que los bienes objeto de embargo no resultasen necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor...", añadiendo que "... Como se expuso, la mencionada regla del artículo 55 ha sido modificada, después de la sentencia recurrida en casación, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Hoy el repetido artículo admite la continuación de los procedimientos administrativos de ejecución, hasta la aprobación del plan de liquidación, si antes de la declaración del concurso se hubiera practicado, no la providencia de apremio, sino la diligencia de embargo -y, claro está, si los bienes embargados no fueran necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor...".

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Comisión de irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 1 de junio de 2015 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

Concursal. Art. 84.5 LC. Calificación, como crédito contra la masa o como crédito concursal, de las indemnizaciones por extinción fijadas con posterioridad a la declaración de concurso pero que tienen su origen en hechos o causas anteriores a la declaración de concurso.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 2 de junio de 2015 (D. FRANCISCO CANO MARCO).

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SEGUNDO.- Resuelto lo anterior, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, FOGASA impugna los textos definitivos del informe por considerar 1) que dicho organismo ha abonado en concepto de indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo la suma de 848.208,97 euros. 2) que dicha suma debe ser calificada como crédito contra la masa en el que ha quedado subrogado el FOGASA al tratarse de extinción de contratos acordada con posterioridad a la declaración de concurso. 3) subsidiariamente, que el citado importe sea calificado en su totalidad con privilegio general.

(...)

TERCERO.- En segundo lugar, estima FOGASA que dichas sumas deben ser calificadas como créditos contra la masa por considerar que corresponden a extinciones acordadas entre las partes con posterioridad a la declaración de concurso, siendo que la administración concursal postula su consideración como créditos concursales dado que corresponden a peticiones de extinción por hechos anteriores a la declaración de concurso, en concreto, las peticiones se referían a impagos de enero de 2013 a marzo de 2014 y el concurso se declara el 7 de febrero de 2014.

Se plantea por las partes del presente incidente la compleja cuestión de la calificación, como crédito contra la masa o como crédito concursal, de las indemnizaciones por extinción fijadas con posterioridad a la declaración de concurso pero que tienen su origen en hechos o causas anteriores a la declaración de concurso.