Acción de nulidad de contrato de inversión del producto complejo por error vicio (bono estructurado «Le Mans»). Caducidad de la acción. Estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información y contravención de la buena fe.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero como título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido.

2. En síntesis, doña Esperanza, el día 7 de febrero de 2007, acudió a la oficina de Bankinter con la finalidad de solicitar la contratación de un depósito a plazo fijo. En la oficina, su asesora personal, le propuso contratar en su lugar un producto financiero que ofrecía una mayor rentabilidad. Dicho producto, denominado «Bono Le Mans», emitido por la sociedad Natixis Structured Products, estaba vinculado al comportamiento de una cesta de acciones (BNP FP y CALYON). La contratación se realizó ese mismo día, y la cliente adquirió 50 títulos de 1000 € por un valor nominal de 50.000 € y con fecha de vencimiento de 13 de febrero de 2008. El 8 de febrero de 2007, se cargó en la cuenta corriente el importe de la referida compra.

El 15 de mayo de 2007, la cliente recibió el abono de cupones del Bono Le Mans, por importe íntegro de 2.600 € y líquido de 2.043,77 €. A partir de esa fecha no se produjeron abonos de cupones y los extractos de 8 de noviembre y 10 de diciembre de 2007 reflejaron una pérdida progresiva del valor de cotización del bono, 37.770 € y 35.085 €, respectivamente.

El 12 de diciembre de 2007, la cliente recibió un correo electrónico, de la directora de banca privada de Bankinter, en la que se le informó de la muy probable amortización con pérdidas del bono estructurado, en torno al 30%, por lo que se le ofreció una alternativa con la venta anticipada de dicho bono y la compra de un nuevo bono estructurado por el mismo importe.

El 21 de diciembre de 2007, se procedió a la venta del bono estructurado Le Mans por un importe de 34.500 € y a la compra de un nuevo bono estructurado, Le Mans 2, por un valor nominal de 50.000 € y con un importe líquido de 34.500 €. En este caso, el nuevo bono estuvo vinculado al comportamiento de las acciones de Credit Agricole, Commerzbank y Fortis.

Demanda de nulidad de producto financiero denominado “Nota Estructurada”. El gravamen necesario para apelar. Inaplicabilidad del Derecho inglés por falta de consentimiento del contratante adherente. La legitimación pasiva en las acciones basadas en el incumplimiento o en la imposibilidad de cumplimiento de los contratos de adquisición de productos financieros complejos ofertados por las empresas de inversión. La imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación en los contratos aleatorios de naturaleza especulativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Ha resultado acreditado en la instancia que el demandante, D. Obdulio, firmó el 27 de marzo de 2008 una orden de compra, cuya confirmación recibió el siguiente 2 de abril, del producto financiero denominado «Nota Estructurada Autocancelable 3 bancos europeos abril 2013» (en adelante, la Nota) que según la información publicitaria se caracterizaba por:

- Vencimiento: 5 años con posibilidad de cancelación anticipada en cada fecha de observación anual.

- Activo subyacente: tres valores del sector bancario europeo: BBVA, Fortis y Barclays.

- Nivel inicial: precio de cierre oficial de las dos acciones que componen la cesta el día 14 de abril de 2008.

- Comportamiento de la Nota:

Cupones anuales:

· Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 90% del nivel inicial, la Nota se cancela devolviendo el 100% del capital inicial y un cupón del 17%.

· Si en cada fecha de observación anual, las tres acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la nota paga un cupón del 17% y pasa al siguiente año.

· En caso contrario, es decir si alguna de las tres acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, la Nota no paga cupón y pasa al siguiente año.

· A vencimiento (si la Nota no se ha cancelado anticipadamente):

· Si las tres acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial, la Nota devuelve el 117% del nominal invertido.

· Si al menos una de las acciones cotiza por debajo del 50% del nivel inicial, el inversor recibe la acción con peor comportamiento en una cantidad equivalente a la siguiente expresión: Número de acciones a entregar = Nominal inicial / Nivel inicial peor acción.

Ejemplo Indicativo:

- Nominal inicial = 100.000 EUR

- Nivel inicial por acción = 10 EUR

- Nivel final (año 5) peor acción = 4 EUR

- Número de acciones a entregar = 100.000/10 = 10.000 acciones

- Valor final de la cartera = 10.000 x 4 = 40.000 EUR

Por este motivo, la Nota no está garantizada en la fecha de vencimiento.

El mismo documento contiene las condiciones indicativas del producto, entre las que destacan:

Emisor: Morgan Stanley & Co. International Plc (MSI Plc)

Distribuidor: Morgan Stanley Wealth Management S.V, S.A.U.

ISIN: XS0355136390

Capital Garantizado: No. Si a vencimiento alguna de las 3 acciones cotiza igual o por debajo del 50% del nivel inicial el inversor recibe la acción con peor comportamiento.

Cupón: La Nota paga cupón del 17% si en cada fecha de observación anual las 3 acciones cotizan igual o por encima del 50% del nivel inicial de referencia. Si además las 3 acciones cotizan igual o por encima del 90%, la Nota se autocancelaría devolviendo el 100% del capital inicial, además de ese cupón del 17%.

Beneficios: La Nota está referenciada a tres de los valores más representativos del sector bancario europeo.

Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión cuando el emisor del produco entra en quiebra. La legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos. Alcance de la indemnización. Improcedencia de indemnizar daños morales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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TERCERO.- Decisión de la sala (I). Indemnización de daños y perjuicios causados por la información defectuosa sobre un producto de inversión.

1.- El demandante ha solicitado a Renta 4 la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la pérdida de la inversión consistente en la compra de un bono estructurado, pues el emisor del bono entró en quiebra.

La responsabilidad de Renta 4 vendría determinada por ser la empresa de inversión que prestó un servicio de asesoramiento al demandante y le ofreció un producto sin informarle adecuadamente de sus riesgos, por lo que el demandante lo adquirió en la confianza de que el capital invertido estaba garantizado, y sin embargo pocos meses después perdió dicho capital por la quiebra de Lehman Brothers, banco emisor del bono estructurado.

2.- La existencia de un servicio de asesoramiento ha sido correctamente determinada en primera y segunda instancia. Hubo asesoramiento en tanto que el cliente adquirió el producto estructurado porque le fue ofrecido por empleados de Renta 4. Como dijimos en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, y posteriormente en la sentencia 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición.

3.- Es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores. El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores considera productos financieros sujetos a su regulación los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

4.- En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

Nulidad de Swap denominado "collar bonificado sobre tipo de interés". Información sobre los instrumentos financieros. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Jurisprudencia sobre el error vicio. El deber de información y el error vicio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El día 5 de junio de 2008, Mármoles Horta, S.L. concertó con Caixa d' Estalvis del Penedès un contrato básico de prestación de servicios de inversión. En el marco del mismo, las partes suscribieron primero un "swap de tipo de interés", sobre un capital de 500.000 euros, con vigencia de 30 de junio de 2008 a 30 de junio de 2011. El contrato indicaba que se había realizado el test de conveniencia y que la caja de ahorros consideraba que el producto no era conveniente para la demandante. Este contrato no concluyó porque se canceló el día 23 de febrero de 2009 sin coste alguno para el cliente.

Ese mismo día 23 de febrero de 2009, se sustituyó este contrato por otro swap, denominado "collar bonificado sobre tipo de interés". Tenía una vigencia de 15 de enero de 2010 a 15 de enero de 2013, por lo tanto, aunque se pactó en febrero de 2009, debía comenzar su aplicación en enero del año siguiente. El nocional era 1.000.000 euros.

Los términos en que operaba esta permuta financiera son descritos por la sentencia de apelación con precisión y claridad: El tipo de referencia era el Euríbor a 3 meses. Había una barrera desactivante del 5%, durante toda la duración del contrato. Si el Euríbor a 3 meses superaba dicha barrera, Caixa Penedés debía pagar un 0,10% anual, siempre, evidentemente, aplicado sobre el aludido capital. En caso de ser inferior el Euríbor a 3 meses a dicho tipo del 5%, las cosas no eran tan simples. El período contractual se dividía en períodos de 3 meses, para cada uno de los cuales el contrato fijaba un tipo de interés cap y otro floor. Si el Euríbor a 3 meses (que era el tipo variable) estaba alto, o sea si era superior al tipo cap fijado para cada período, la caja de ahorros pagaba la diferencia entre los dos, o sea el porcentaje de diferencia aplicado sobre el capital. Siempre, obviamente, que no fuese superior al 5 por ciento, en cuyo caso, ya lo hemos dicho, la caja sólo debía pagar el 0,1%. Si el repetido tipo variable era igual al tipo cap o al tipo floor o estaba comprendido entre ambos, no habría pago alguno de ninguna de las partes a la otra.

Caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas. Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión. Incumplimiento de tales deberes en el caso litigioso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).

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TERCERO.- Caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas.

1.- Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Acción de anulación por error vicio de la contratación con Bankinter de un producto financiero, bono senior, por un importe de 343.000 euros, emitido por Lehman Brothers. Caducidad de la acción: no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero puede incidir en el mismo. Este defecto de información impide que quien no es un inversor con un conocimiento cualificado, pueda hacerse una representación mental de los riesgos concretos que conlleva la contratación del bono (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -en este caso Bankinter, con la que contrataba-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía).

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 21 de septiembre de 2005, la Congregación Misión San Vicente Paúl, representada por un miembro de la congregación, contrató con Bankinter, S.A. un producto financiero, bono senior, por un importe de 343.000 euros, que ofrecía un interés del 7,25% durante los cinco primeros años, y transcurrido este tiempo, pasaba a ser variable.

El emisor de estos bonos era Lehman Brothers Treasury Co, B.V. (en adelante, Lehman Brothers), aunque en el contrato inicialmente convenido entre la demandante y la demandada no aparecía esta entidad como emisora. En la descripción del valor aparecía lo siguiente: «Bono Senior Rating A1, A, A+; Vcto 5/10/35 Cupón 7,25 5 años, luego flotante [4x(10-2)]».

No consta acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción de la orden de compra, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría.

Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008, Bankinter comunicó a la demandante la pérdida de la inversión. Bankinter realizó una reclamación colectiva, para la que fue autorizado por la demandante, con la que consiguieron la devolución de 14.093,45 euros.

También después de la quiebra de Lehman Brothers, Bankinter pasó a la demandante otros documentos a firmar, entre los que se encontraba un contrato fechado no entonces, sino en diciembre de 2006, en el que sí aparecía como emisor de los bonos Lehman Brothers.

Gestión discrecional de cartera de inversión de una SIMCAV. Pérdida derivada de la afectación del fraude Madoff a uno de los "hedge funds" en que se invirtió. Inexistencia de responsabilidad del gestor. La diligencia de la gestora discrecional de carteras de inversión ha de ponerse en relación con el global de las inversiones realizadas por cuenta de su cliente, no siendo correcto considerar aisladamente una inversión concreta que no llegaba siquiera a la vigésima parte de la inversión total y cuya pérdida queda compensada de sobra con las ganancias obtenidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.-Antecedentes del caso

1.- La demandante, "Bond Inversiones, SIMCAV, S.A." (en lo sucesivo, Bond), es una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) que tiene por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general de valores mobiliarios y otros activos financieros. El 18 de abril de 1995 contrató con "Gesbeta, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva, S.A." (actualmente, BNP Paribas Asset Manegement SGIIC", en lo sucesivo, BNP Paribas) la gestión discrecional de sus inversiones.

BNP Paribas invirtió 250.000 euros, que suponían el 4,49% del total valor de la cartera de Bond, en un subfondo denominado "Landmark Investment Fund lreland". Este subfondo resultó afectado por el fraude del financiero Teodulfo, por lo que perdió todo su valor.

En su demanda, Bond reclama a BNP Paribas que le indemnice la pérdida que le ha supuesto dicha inversión, por haber realizado una inversión en un subfondo que, en palabras de la demandante, « ha resultado ser la mayor estafa piramidal de la historia económica y financiera ».

En su demanda, Bond alegaba que puede aceptar el riesgo del mercado, pero no el riesgo de estafa, porque supone la frustración del fin esencial del contrato de gestión discrecional de carteras. Argumentaba la demandante que BNP Paribás debió haber conocido o cuanto menos sospechado de la existencia de la estafa piramidal perpetrada por el Sr. Teodulfo. Según la demandante, solo el fallo de los « sistemas de supervisión y control de riesgos; los equipos de elevada cualificación técnica y amplia experiencia profesional; y el potente control de riesgos » que la demandada decía tener puede explicar la selección de un fondo de inversión « gestionado exclusivamente por un estafador que campaba a sus anchas sin ningún tipo de supervisión ni de control y que decía invertir en compañías del índice "Standard & Poors 100" y en bonos del gobierno norteamericano cuando, en realidad y según consta en su propia declaración ante los Tribunales, jamás invirtió el más mínimo euro en ningún activo », pese a haber cobrado una importante comisión por la gestión de la cartera de Bond.

Nulidad de los denominados contrato básico de servicios de inversión y de gestión de riesgos financieros, con la consiguiente anulación de todas las liquidaciones, cargas y abonos efectuados en virtud de los contratos y sus liquidaciones anuladas, y con restitución de cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de las cuentas de la actora.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 23 de marzo de 2015 (Dª. Emma Galcerán Solsona).

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PRIMERO.- En la demanda se pretende la nulidad de los contratos de riesgos financieros de noviembre de 2007, acompañados como documentos nº 1 y nº 2 de la demanda, denominados contrato básico de servicios de inversión y de gestión de riesgos financieros, con la consiguiente anulación de todas las liquidaciones, cargas y abonos efectuados en virtud de los contratos y sus liquidaciones anuladas, y con restitución de cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de las cuentas de la actora como consecuencia y /o derivados de los referidos contratos.

Se trata de permutas financieras de tipos de interés, sobre cuyas demandas de nulidad con base en fundamento sustancialmente idéntico al del caso de autos, se ha pronunciado en numerosas ocasiones esta Sección cuarta de la AP. de Las Palmas.

SEGUNDO.- La sentencia de fecha 28 de enero de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la AP. de Las Palmas en Rº992/12, relativa a permutas financieras de tipo de interés, declara en su F. D. Tercero a Octavo:

"TERCERO.- Las obligaciones de información precontractual, clasificación y realización de test de idoneidad y conveniencia y asesoramiento en el ofrecimiento de contratos de swap."

"Pese a que las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la Directiva MIFID 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir" a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-). Cualesquiera permutas de intereses -o de inflación- requieren la completa y cumplida información y requisitos precontractuales establecidos por la Directiva y su normativa de desarrollo."