Penal – P. General. Revisión de condenas. Determinación de si el límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) 1. El límite máximo de 30 años de cumplimiento efectivo solo encontraría justificación entendiendo, como ha hecho el Tribunal de instancia, que la pena a tener en cuenta es la establecida por la ley al delito consumado, con independencia del grado de ejecución. De esta forma, correspondiendo al delito de asesinato terrorista una pena comprendida entre 20 y 30 años, y habiendo sido condenado además por otros delitos, el límite máximo de cumplimiento sería el establecido en el artículo 76.1.b), es decir, 30 años, en tanto que la pena correspondiente a uno de los delitos es superior a 20 años. En consecuencia, la cuestión que se plantea es si la determinación del límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso. Es decir, dentro de los límites correspondientes a la infracción delictiva, intentada o consumada, por la que concretamente se haya dictado la condena firme.

2. El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

SEGUNDO.- En el artículo 849.1 de la LECrim. ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

Se alega que estamos ante un tipo atenuado más, cuya aplicación está ligada a la concurrencia de las dos circunstancias que el legislador ha previsto, si bien, la más moderna Jurisprudencia, según el recurrente, otorga mayor protagonismo a la primera de ellas, la menor entidad del hecho, operando, la segunda, la relativa a las circunstancias personales, en un plano distinto y de menor relevancia.

Procede pues, para el recurrente, en el caso de autos, la aplicación de dicho precepto ya que, la cantidad de droga es nimia, se trata de una única entrega y el recurrente ocupa el último eslabón de la cadena. Por otro lado, es un adicto a la heroína que, aunque precisamente por su adicción, ha sufrido recaídas, nunca ha abandonado el tratamiento, teniendo un sólido apoyo familiar y una relación estable.

Dadas las alegaciones expuestas, este motivo del recurso ha de ser estimado.

Como decíamos en la STS 86/2012, de 15 de febrero, el novedoso precepto que venimos mencionando dispone: "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Procesal Penal. Revisión de penas impuestas en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 20 de diciembre de 2010, la que en su día condenó al recurrente a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 C.P.) y sobre la base de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que tuvo lugar el 23 de diciembre de ese mismo año, interesa la revisión de la sentencia a pesar de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la referida ley reformadora, según la cual, las penas privativas de libertad que se encuentren en ejecución son revisables en las medida en que la nueva ley resulte más favorable al penado. Tal Disposición Transitoria nos dice: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible con arreglo a esta reforma del Código".

La Audiencia aplicando este precepto legal en la revisión, considera que la pena privativa de libertad impuesta entra dentro del margen punitivo previsto actualmente por el legislador, rechaza la revisión y mantiene la pena impuesta de cinco años de prisión.

SEGUNDO.- El condenado recurre en casación a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. por la indebida aplicación de la Disposición Transitoria segunda de la L.O. 5/2010, desde la perspectiva del art. 9-3 y 24 y 25 de la Constitución.

1. Los argumentos del recurrente los extrae fundamentalmente de la sentencia de esta Sala nº 470/2011 de 26 de mayo, que marca una línea jurisprudencial, ciertamente no uniforme, y que tiene su esencial apoyatura en los siguientes razonamientos o pilares argumentales:

a) Una aplicación puramente mecanisistas y lineal de la Disposición Transitoria 2ª, supondría una discriminación en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está prevista una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria 3ª.

b) Tal tratamiento discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas, que aunque no se halle recogido en la Constitución, no debe dudarse de su vigencia.

c) La doctrina jurisprudencial ha reconocido la vigencia de tal principio que se impone al legislador respecto a las normas que dicta.

d) La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 Título VI, reconoce los principios de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas.

Procesa Penal. Revisión de pena impuesta en sentencia firme.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone el penado, Rogelio, contra el Auto de 22 de diciembre de 2010 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia 74/2006, de 3 de diciembre de 2005, firme el 25 de junio de 2007, por la que se condenó al promovente a la pena de ocho años de prisión por delito de falsificación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito, de los arts. 386.1.1 º y 387 C.P.

Esta resolución denegatoria se basaba en que "quedando excluidas de revisión aquellas sentencias firmes en que la pena impuesta resulte imponible conforme a los preceptos reformados por la L.O. 5/10 (Disposición Transitoria Segunda) y dado que el art. 399 bis primer inciso introducido por tal reforma sanciona la falsificación de tarjetas de crédito con pena de cuatro a ocho años, la de ocho impuesta en sentencia resulta también imponible" SEGUNDO.- El recurrente formula dos motivos de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Constitución (derecho a la proporcionalidad de las penas y principio de igualdad de los arts. 24 y 14 respectivamente de la Constitución) y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de la Disposición Transitoria 2ª de la L.O. 5/2010, de 23 de junio del art. 2.2 del C. Penal.

El fundamento de ambos motivos viene a ser el mismo al aducirse que la reforma del Código Penal en materia de tarjetas de crédito, establece una rebaja considerable de la pena que venía establecida en el art. 386 del Código Penal de 1995 para el delito recogido en el art. 387 del mismo texto legal, en cuanto a la pena en abstracto, ya que si bien en el pretérito artículo se establecía una pena de entre 8 a 12 años, la nueva legislación establece para el mismo tipo legal la pena de 4 a 8 años, es decir que el mínimo anterior ahora es el máximo. La modificación, por tanto, resulta considerable. Apelando al principio de igualdad ante la Ley que proclama el art. 14 de la C.E., alega el recurrente que resulta desigual, que una pena impuesta en sentencia del año 2005 por falsedad de tarjeta de crédito, en 10 años de prisión pueda beneficiarse de la retroactividad de la legislación actual y se rebaje la condena a una pena media con arreglo a la nueva legislación que sería de 6 años, y la pena impuesta en su grado mínimo por resultar más favorable, conforme con la legislación vigente no pueda aplicarse, siendo el delincuente más grave premiado conforme a la legislación actual, frente al delincuente más leve.

Se alega también por el recurrente que en el presente supuesto el principio de proporcionalidad queda vulnerado, en la aplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la reforma 5/2010 de 22 de junio, en cuanto a situaciones iguales procede aplicar para las condenas más extensas la retroactividad de las leyes penales más favorables y por tanto reducir la pena impuesta en sentencia inicial a la mitad, quedando la pena intocable para las condenas más leves o aplicadas en su grado mínimo, al estar comprendido dicho límite en el máximo de la pena actual, es decir que frente a la intensidad más grave del mal causado se permite la rebaja de la condena, y frente a la intensidad mínima se mantiene la pena impuesta, vulnerándose la legalidad, la proporcionalidad y la igualdad.

Procesal Penal. Retroactividad de las disposiciones penales más favorables. Revisión de condena. Revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

TERCERO.- El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas (art. 2.2 del Código Penal). Así sucede en este caso en que se ha suspendido el cumplimiento de la pena privativa de libertad. El legislador puede modular esa retroactividad como algunos condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. Así hizo en el régimen transitorio establecido en el Código Penal vigente en técnica que ha reproducido en las sucesivas reformas. Se podrían distinguir hasta cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado: es el caso presente; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria 3ª habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: tampoco hay límite alguno y el enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de atenderse a la pena que correspondería (en concreto, hay que entender) atendiendo al cuerpo legal completo.

Aquí nos enfrentamos a un caso de revisión de sentencias firmes no totalmente ejecutadas que genera una problemática específica. El legislador dentro de esos casos ha diferenciado, a los efectos que aquí interesan, dos grupos diferentes: aquellos en que la pena impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva legislación. En esos supuestos se veda la revisión (salvo que junto a la pena privativa de libertad la nueva norma añada otra pena como alternativa). Otro régimen se articula para aquellos otros supuestos en que esa pena sería de todo punto improcedente en el marco penal que se inaugura. Esa diferenciación arranca de la controvertida disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 que es reproducción de previsiones idénticas de anteriores reformas: se procederá a revisar las sentencias firmes..., aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y se añade: "En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ". Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial. Pero no se infiere ni de la literalidad, ni de la filosofía que alienta la disposición que la revisión haya de hacerse excluyendo de la operación el arbitrio judicial.

Penal – P. Especial. Procesal Penal. Revisión de condena. Tráfico de drogas. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

PRIMERO.- Por auto de 18 de febrero de 2011, dictado en la ejecutoria núm. 47/2009 en cumplimiento de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª) acordó no haber lugar a revisar las penas impuestas a Pascual en dicho procedimiento mediante sentencia de 30 de junio de 2008, en virtud de la cual fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud (art. 368 CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas, decretándose al propio tiempo el comiso de la sustancia y dinero intervenidos por estos hechos para darles el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- Frente al citado auto ha interpuesto recurso de casación el penado, articulando un único motivo de queja en el que, sobre la base de los arts. 849.2 y 850.1 LECrim y 5.4 LOPJ, viene a denunciar la infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución, que relaciona con el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Considera procedente revisar las penas a las que en su día fue condenado y acomodarlas a la nueva redacción dada al art. 368 CP por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, en virtud del contenido de las Disposiciones Transitorias de dicha Ley y del art. 2.2 CP.

El argumento que centra su recurso gira en torno a la pertinencia de la revisión aun en supuestos de «vacatio legis», al poder incurrirse en una indebida privación de libertad de quien se halla cumpliendo condena, planteamiento que evidentemente no afecta al caso de autos, en la medida en que el auto en cuestión se dictó el 18/02/2011, es decir, estando ya plenamente vigentes las redacciones sustantivas derivadas de la mentada reforma. Aunque no se dice expresamente, cabe entender que lo que en verdad interesa el recurrente es una aplicación retroactiva del nuevo subtipo atenuado, incorporado por dicha Ley Orgánica al art. 368 CP como inciso segundo, tal y como de hecho había expresado en su escrito de preparación de la casación.

El motivo, en tales términos, debe ser estimado.

Procede recordar una vez más, siguiendo para ello lo expuesto en nuestras SSTS núm. 1419/2011, de 22 de diciembre, ó 62/2012, de 14 de febrero, entre otras muchas, que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ordena literalmente en su segundo inciso a los Jueces o Tribunales que procedan a "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial", a lo que se añade como pauta interpretativa que "[e]n las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia". Como asimismo señalábamos en aquellas resoluciones, tal Disposición coincide en su contenido con la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, igualmente vigente, y ambas excluyen la revisión de las penas privativas de libertad "cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". Por tal motivo, al mantener en el auto que se recurre las condenas iniciales a tres años de privación de libertad y 36 euros de multa, la Sala de instancia se limitó a aplicar dichas reglas transitorias, a las que ciertamente se halla vinculado, pero sin adentrarse en un estudio de pertinencia del nuevo subtipo.

Penal - P. General. Revisión de sentencias y penas con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal. La ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial".

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO. Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por los tres recurrentes: Rosaura, Abel y Gema, ya que coinciden en denunciar, al amparo del art. 849.1 LECr., la decisión del Tribunal de instancia de no revisar la pena que se les impuso en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria LO 5/2010, decisión, que dadas las modificaciones operadas en el art. 368 CP y la minoración penológica llevada a cabo, infringe el principio de proporcionalidad.

En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada Disposición Transitoria Segunda, apartado 1 º in fine, dispone: "dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerarán más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

En definitiva, de la Disposición Transitoria 2ª se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP, un marco con un límite máximo y un límite mínimo.

Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, se viene considerando, por regla general, que esta última sea superior al límite máximo de aquel marco. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.