Intromisión ilegítima en el derecho al honor, consistente en la inclusión en el fichero ASNEF, de información sobre insolvencia, morosidad e impagados, de datos inveraces relativos a la persona de la demandante comunicados por la entidad demandada, Telefónica, en el sentido de atribuirle una deuda pendiente con ella, por importe de 462, 34 euros, por impago de una serie de facturas derivadas de la supuesta titularidad de una terminal telefónica. Magnífico estudio del alcance de la indemnización por daño moral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 5 de marzo de 2020 (D. Francisco Javier Valdés Garrido).

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PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la actora doña Camila contra la mercantil "Telefónica de España SAU", por intromisión ilegítima en su derecho al honor, consistente en la inclusión en el fichero ASNEF, de información sobre insolvencia, morosidad e impagados, de datos inveraces relativos a la persona de la demandante comunicados por la entidad demandada, en el sentido de atribuirle una deuda pendiente con ella, por importe de 462,34 euros, por impago de una serie de facturas derivadas de la supuesta titularidad de una terminal telefónica con el número NUM000, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, en el sentido de declarar la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante y de condenar a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 600 euros en concepto de daño moral, recurre en apelación la demandante, en orden a que se estime íntegramente la demanda y se condene a la demandada al abono de la cantidad reclamada de 5000 euros, por los daños y perjuicios sufridos, así como al pago de las costas del juicio.

Nulidad de la adquisición de acciones correspondientes a la ampliación de capital social que BANCO POPULAR S.A. llevó a cabo en el año 2016. Existe error como vicio del consentimiento, especialmente ante la falta de correspondencia de la verdadera situación de la entidad financiera y el folleto de emisión preceptivo en este tipo de operaciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 5 de marzo de 2020 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez).

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PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la parte originariamente demandada trae causa de la pretensión de nulidad de contrato celebrado entre la parte actora y Banco Popular S.A. (ahora Banco Santander, S.A.) consistente en la adquisición de 3003 acciones por D. Serafin, correspondientes a la ampliación de capital social que BANCO POPULAR S.A. llevó a cabo en el año 2016.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Considera la sentencia acreditado que existe error como vicio del consentimiento, especialmente ante la falta de correspondencia de la verdadera situación de la entidad financiera y el folleto de emisión preceptivo en este tipo de operaciones. Contra dicha sentencia se interponer recurso de apelación por la parte demandada. En esencia la parte apelante alega la errónea valoración de las cuentas anuales, de los dictámenes periciales aportados por las partes, así como una indebida aplicación de la carga de la prueba, y la improcedencia de aplicar al presente caso la STS de 3 de febrero de 2016 para el caso Bankia.

SEGUNDO.- Atendiendo a los términos en que se plantea el recurso, es relevante analizar la información ofrecida en el folleto informativo y determinar si en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese si de ello cabe concluir que se produjo error en el consentimiento del actor.

Procesal Civil. Desistimiento. Completo estudio sobre el pago de las costas procesales cuando la parte demandada no se opone al desistimiento del demandante pero interesa su condena en costas.

Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 11 de enero de 2017 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- Posición de la Sala sobre el pago de las costas procesales cuando la parte demandada no se opone al desistimiento del demandante pero interesa su condena en costas.

Como ha declarado esta Sala en otros tantos autos de 29 de julio y 8 de septiembre de 2005, 7 de junio de 2006, 24 de mayo y 20 de junio de 2007, y, más recientemente, 4 de marzo de 2010, la cuestión planteada en la instancia y reiterada en esta alzada carece de expresa regulación legal.

En efecto, el art. 20, apartados 2 º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla por primera vez de forma expresa en nuestro ordenamiento la figura del desistimiento en la instancia, regulando tanto el cauce procedimental en función del momento procesal en que se produzca y del personamiento o no del demandado, como sus efectos.

Así, el apartado 2º aborda el conocido como " desistimiento unilateral ", esto es, el que tiene lugar sin intervención del demandado, bien porque se produce antes de que se hubiera verificado el emplazamiento, bien porque el demandado se encuentra en rebeldía: " El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía ".

Y el apartado 3º del mismo precepto recoge el " desistimiento bilateral ", indicando que, para el caso de que el demandado hubiera sido emplazado, se le dará traslado del escrito de desistimiento por plazo de diez días, transcurridos los cuales la norma distingue dos supuestos: - Si el demandado " prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, el tribunal dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto " (art. 20.3 párrafo 2º).

- Si el demandado " se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno " (art. 20.3 párrafo 3º).

Préstamo hipotecario Consumidores y usuarios. Nulidad de la cláusula que impone a cargo del prestatario los siguientes gastos: Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca. Los tributos que graven la operación. Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora. Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 28 de marzo de 2017 (Dª. María Begoña Rodríguez González).

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TERCERO.- De la nulidad de la cláusula 5ª de Gastos.- La Sentencia recurrida declara la nulidad de la Cláusula 5 B, C, D y F de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2005 suscrita entre los litigantes para adquisición de vivienda, que es del siguiente tenor:

<<5.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. - Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

b)Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye, así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.

c)Los tributos que graven esta operación.

d) Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.>>

Ha tenido en cuenta la recurrida nuestra SS de 6 de febrero de 2015 en la que se declaraba que:

"De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.

El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "(L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).

Reclamación del precio de unos trabajos de desguace en un buque. Determinación de si la obligación del demandado no era sólo el abono del precio, sino que, tal como especificaba la factura, el principal facturado debía incrementarse con la cuota del IVA. El impuesto lo paga finalmente el consumidor final de los bienes, pero son los empresarios los encargados de su gestión. Siendo ello así, la repercusión del impuesto constituye un derecho-deber para el demandante, para lo que se extendió la correspondiente factura en tiempo y en forma, cuando se devengó la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Jacinto José Pérez Benítez).

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Antecedentes

1. Es objeto de recurso por parte de la representación originariamente demandante la sentencia que estimó parcialmente la demanda. El recurso versa sobre la exigencia de que a la cantidad objeto de condena se añada el importe del impuesto indirecto, también reclamado por el actor, en la cuantía de 7.350 euros.

2. Los hechos del caso versan sobre la pretensión del demandante del abono de la contraprestación derivada de un contrato celebrado entre las partes, por cuya virtud Millán y Cernada, S.L. encomendó a Astilleros Industrias Navales A Xunquiera, S.L. el desguace del buque "Carmen Covelo". Llegan como hechos probados a esta segunda instancia los relativos a la documentación del contrato y a la naturaleza de los pactos alcanzados entre los contratantes: la demandante hizo entrega del buque, mientras que la demandada llevó a cabo el desguace, y en virtud del contrato se apropiaba de un número de elementos auxiliares del buque y de sus restos, a cambio del pago del precio, que la sentencia fijó en la suma de 35.000 euros.

3. El litigio subsiste en la medida en que la demandante Millán y Cernada considera que la obligación del demandado no era sólo el abono del precio, sino que, tal como especificaba la factura fechada el 15.12.2014 (factura nº 5, folio 13 de las actuaciones), el principal facturado debía incrementarse con la cuota del IVA, por el importe total de la reclamación: 42.350 euros.

La sentencia de primera instancia

4. Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, y de considerar, a la vista de la prueba practicada, -fundamentalmente los dos documentos que reflejaban el pacto entre los contratantes, las declaraciones de los testigos y el análisis del correo electrónico y de su documento anejo (folios 31 y 32 de las actuaciones)-, la sentencia hace relación de las normas sobre interpretación de los contratos y concluye que los dos documentos se complementaban, que el actor no debía entregar cantidad alguna por las tareas de desguace, que se reservaba la propiedad de determinados elementos electrónicos del buque, y que dejaba en poder de la demandada los restos y determinados "elementos auxiliares" (que no especifica, aunque la referencia se entiende a los pertrechos y otros elementos, con excepción de los equipos radioeléctricos). En contraprestación, la demandada debía abonar la suma comprometida, reflejada en el contrato firmado el 6.11.2014, en la cuantía de 35.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la solicitud de monitorio, como especificó el auto de aclaración de 8.4.2016.

Demanda en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013. Se estima la petición subsidiaria y se condena en costas a la entidad demandada. La AP revoca la condena en costas. La regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica. Voto particular.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Jacinto José Pérez Benítez).

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1. Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia en el particular relativo a la no imposición de las costas a la parte demandada, pese a que la sentencia estima íntegramente una de las pretensiones acumuladas. En la demanda se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013, o en su defecto, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, o en su defecto desde la fecha que el juez estimara procedente.

2. La sentencia estimó la pretensión principal de nulidad, y en cuanto a la retroacción de cantidades indebidamente percibidas por la entidad financiera por el juego de la cláusula nula, estableció como dies a quo la fecha de la STS de 9.5.2013, acogiendo así el segundo pedimento subsidiario. El fundamento jurídico sexto, en relación con el pago de costas, textualmente afirma: "de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, estimándose en su totalidad la pretensión formulada con carácter subsidiario se imponen las costas a la demandada".

3. Sostiene el banco recurrente que la pretensión principal ofrecía dudas de derecho, como lo prueba la propia argumentación de la sentencia, que fundamenta su decisión en una STS dictada después de la presentación de los escritos de demanda y de contestación; y en segundo lugar se alega que la regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica.

División del patrimonio común de una pareja de hecho tras su ruptura. La unión de hecho o convivencia more uxorio es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio. Valoración de la prueba sobre la voluntad de las partes en torno al modo de regular sus relaciones económicas. El destino de las transferencias e ingresos en la cuenta bancaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 21 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre la voluntad de las partes en torno al modo de regular sus relaciones económicas. El destino de las transferencias e ingresos en la cuenta bancaria.

Con carácter previo y para situar jurídicamente la controversia es preciso hacer algunas consideraciones de diversa naturaleza.

La STS de 17 de junio de 2003, citada por la STS 611/2005, de 12 de septiembre (ponente Sr. Sierra Gil de la Cuesta), que a su vez resume la jurisprudencia sobre esta cuestión, recordaba que " las uniones "more uxorio", cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos. La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, entre ellos el de la extinción. La relevancia del problema se ha dejado sentir en la actuación de los Tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, y restantes de la organización judicial), y también ha incidido en el campo legislativo, muy puntualmente en lo que hace referencia a la legislación estatal, y con mayor intensidad, aunque condicionada por las respectivas posibilidades legislativas, en la legislación autonómica, que ha realizado un destacado esfuerzo por acomodar el ordenamiento jurídico a la realidad social ".

Más concretamente, la STS 1048/2006, de 19 octubre, dice: " Es, pues, consustancial a esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia "more uxorio" el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" -como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común- sentencia de 22 de febrero de 2006 ".

La prescripción de la acción de subrogación que ejercita la aseguradora contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en la póliza prevista (art. 43 LCS). Determinación del día inicial a partir del que ha de computarse el plazo de un año: si la fecha de producción del siniestro o la fecha en que se realizó el pago al asegurado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 15 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- La prescripción de la acción de repetición ejercitada con base en el art. 43 LCS.

Dispone el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, en su párrafo 1º, que " [E]l asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización ".

La cuestión que se suscita no es tanto determinar cual es el plazo que tiene el asegurador para ejercitar la acción de repetición prevista en el expresado precepto -un año, por aplicación del art. 1968.2 CC, al tratarse de la reclamación por daños ocasionados por responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC -, sino cuál es el día inicial a partir del que ha de computarse el mencionado plazo de un año: si la fecha de producción del siniestro o la fecha en que se realizó el pago al asegurado.

En relación con esta controversia, la STS 12/2013, de 21 de enero (ponente Sr. Xiol Rios), se inclinaba por la segunda postura, si bien con matices que se vinculan al ejercicio adecuado de los derechos y al cumplimiento ordenado de las obligaciones contractualmente asumidas, que en el supuesto estudiado vienen dados por el conocimiento por parte del asegurador del hecho que determina el deber de indemnizar y del importe en que se cuantifica la indemnización.

En esta línea, la citada sentencia proclamaba:

" La jurisprudencia de esta Sala ha declarado (STS de 11 de julio de 2011, RC n.º 1058/2008) que el pago de la indemnización es condición indispensable para el nacimiento a favor de la aseguradora de la facultad de repetición; que por esa razón se ha de estar a la redacción de la norma que estuviera vigente al producirse el pago y no al ocurrir el siniestro (STS de Pleno, de 13 de mayo de 2011, RC n.º 1775/2007)... y que esta acción del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado (o al último de ellos, en caso de pluralidad de perjudicados, según la primera de las sentencias referidas).

Régimen económico matrimonial. Estudio del art. 1317 CC. La inefectividad de la modificación del régimen económico matrimonial frente a los acreedores. Cauce procesal adecuado para plantear la cuestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 8 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- La inefectividad de la modificación del régimen económico matrimonial frente a los acreedores. Cauce procesal adecuado para plantear la cuestión.

El art. 1315 del Código Civil establece el principio de libertad de estipulación capitular, que no es más que una aplicación concreta del principio de autonomía de la voluntad. Dado que el matrimonio supone la vida en común de los esposos, es precisa una cierta organización jurídico-económica para sustentar esa vida en común. Pero, a partir de ahí, los cónyuges son libres para determinar las normas que han de regir los aspectos económicos de su vida en común, libertad que alcanza tanto a la elección de un determinado régimen económico cuanto a su modificación respecto a la regulación propuesta por el Código Civil y a su cambio o sustitución por otro a lo largo de la vida del matrimonio (STS 17 de julio de 1997).

Así, el art. 1315 CC dispone que " [E] l régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código ".

Como se desprende del citado art. 1315 CC, los cónyuges pueden modificar su régimen económico, a lo largo de su vida matrimonial y con entera libertad, cuantas veces lo consideren oportuno, sin necesidad de que concurra una causa que lo justifique. Y esa modificación será oponible frente a terceros desde la fecha de su publicación en el Registro Civil, según prevé el art. 1333 CC.

Ahora bien, para evitar que esta posibilidad de cambio de régimen económico pueda utilizarse precisamente para defraudar o perjudicar los derechos de terceros, el propio Código Civil introduce en el art.

1317 CC una excepción a la regla contemplada en el art. 1333 CC, al señalar aquel precepto que " [L]a modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros ".

Condiciones generales de la contratación. Condición o no de consumidor del fiador de un préstamo mercantil. En el caso enjuiciado por la AP el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro de la otra socia y administradora única de la empresa, por lo que, a juicio de la Sala, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, el fiador actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión. Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Mediante póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable de fecha 3 de febrero de 2012, identificada con el nº 550-5056-15.800-4 e intervenida por el notario de Ponteareas Sr. xxx, la entidad Novagalicia Banco, S.A., abrió una línea de crédito a la sociedad “Lelut Ponteareas, S.L., hasta un límite máximo de 30.000 euros, con vencimiento en fecha 28 de febrero de 2013, a un interés nominal inicial del 6,40%, revisable trimestralmente conforme a las variaciones del Euribor incrementado en 3,950 puntos porcentuales, con un interés remuneratorio mínimo del 5,00%, pactándose un interés de demora resultante de incrementar el interés remuneratorio en 20 p.p. (cfr. la póliza de crédito aportada con la demanda –folios 10 y ss.-).

2º En la mencionada póliza se contenía la siguiente cláusula: “12ª.- EJECUCIÓN: A los efectos de iniciar la ejecución judicial, acuerdan las partes que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Entidad en la forma convenida por las partes en este contrato, lo que se acreditará mediante certificación expedida por la misma…”

3º En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato intervinieron, como fiadores solidarios, Dña. S.G.D. y D. R.G.S., titulares de “Lelut Ponteareas, S.L.” y, además, la primera, administradora única de dicha entidad, así como Dña. D.M.S.G. y D. B.G.E., padres de D. R.G.S.(cfr. la diligencia extendida por el Notario que intervino la póliza –folio 19-).

4º Llegado el vencimiento pactado, ni la sociedad prestataria ni los fiadores hicieron frente al crédito dispuesto, por lo que, 27 de noviembre de 2014, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor a favor de la entidad de 46.585,38 euros (cfr. la certificación expedida por la entidad en relación con el extracto de movimientos de la cuenta corriente –folios 18 y ss.- y con el acta de fijación del saldo extendida por el notario con residencia en A Coruña Sr. xx en fecha 4 de diciembre de 2014 –folios 14 y ss.-).

Condiciones generales de la contratación. Magnífico estudio sobre la validez o nulidad de las cláusulas de intereses moratorios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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CUARTO.- Análisis de la cláusula por la que se fija el interés de demora en el interés nominal pactado, incrementado en 20 puntos porcentuales. El examen de la póliza de crédito permite constatar que se fijó un interés de demora calculado sobre la adición al interés remuneratorio de 20 puntos porcentuales (cfr. las condiciones específicas –folio 10 vto.-), indicándose que el “mismo interés devengará el saldo deudor de la cuenta una vez resuelto el contrato y cualquier obligación pecuniaria vencida y no pagada derivada del mismo, a cuyo efecto se entenderán capitalizados desde su vencimiento los intereses no satisfechos, cualquiera que sea su índole” (cfr. la cláusula 4ª –folio 11 vto.-).

En primer lugar, el hecho de que la cláusula figure en un contrato evidencia que ha sido conocida y aceptada (en otro caso estaríamos hablando de falta de consentimiento, constitutivo de nulidad radical del contrato por falta de un elemento esencial o, en su caso, de un acto delictivo).

Lo relevante, a los efectos que nos ocupan, es que se trate de una cláusula prerredactada e impuesta. Y esa “imposición” no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 82 TRLCU no exige que la cláusula forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a “una pluralidad de contratos”.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

Oposición a ejecución hipotecaria. Impresionante y excepcional estudio sobre la cláusula de vencimiento anticipado: La consideración de la cláusula de vencimiento anticipado estudiada como cláusula incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13; La apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: al tiempo de celebrar el contrato o en el momento en que el acreedor aplica la cláusula?; Consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado. Conclusión: La AP considera nula la cláusula de vencimiento anticipado y decreta el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (1ª) de 30 de octubre de 2015 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º Mediante escritura pública otorgada ante el notario de Vigo Sr. Rodríguez González en fecha 22 de junio de 2005, la entidad Caixanova y la entidad "Gundemaro Promociones, S.L." formalizaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud del cual la segunda recibía de la primera, en concepto de préstamo, la cantidad de 4.020.000 €, para financiar la construcción de un edificio destinado a fines comerciales y viviendas, sito en la RUA000 NUM001 de la localidad de Porriño, pactándose un plazo de duración de 27 años, con un período de carencia de 24 meses y un período de amortización por los restantes 25 años (cfr. la copia de la citada escritura pública -folios 33 y ss.-).

2º En la cláusulas tercera y tercera bis de la escritura, rotuladas "Intereses ordinarios" y "Tipo de interés aplicable", se estableció que, para determinar el tipo de interés aplicable -calculado siempre sobre la base de meses de 30 días y años de 360 días-, el plazo total del préstamo se subdividiría en períodos anuales, el primero al tipo nominal anual del 3,50% (cláusula 3ª) y los demás a un tipo de interés variable trimestral, en función del Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,40 puntos los cuartos primeros trimestres de aplicación y de 0,75 puntos los demás trimestres de la vida del préstamo (clausula 3ª bis), si bien en la propia cláusula tercera bis se contenía un apartado del siguiente tenor: " e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá: ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO, ni superior al NUEVE CON VEINTINCO POR CIENTO durante los cuatro primeros trimestres de aplicación de interés variable.

ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIEZ CON CINCUENTA POR CIENTO, el resto de la vida del préstamo." 3º En la misma escritura pública de préstamo se recogían las siguientes estipulaciones en materia de intereses de demora y de resolución anticipada: " 6ª. INTERESES DE DEMORA.

a) Sin perjuicio de las acciones resolutorias que la Caja pueda ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán intereses de demora al tipo nominal anual del DIECIOCHO POR CIENTO.

b) El mismo interés de demora devengará el principal pendiente de vencimiento en caso de reclamación judicial, hasta la cancelación total del préstamo...

Mercantil. Banca. Nulidad de cláusula suelo. Control de inclusión y control de transparencia. Magnífico estudio sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y su retroactividad o no. La Sala llega a la conclusión de que los efectos deben producirse a partir de la fecha de la sentencia de instancia, no antes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 9 de octubre de 2014 (D. Francisco Javier Menéndez Estébanez).

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SEGUNDO.- Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato)....En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, y 7 LCGC-" (n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Concursal. Arts. 19 y 142.2 LC. Solicitud de liquidación durante la vigencia del convenio a instancia de un acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4 LC. Necesidad de celebración de vista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 9 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ).

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PRIMERO.- La sentencia de instancia rechaza la rescisión por incumplimiento de convenio que dice ejercita la parte apelante, la TGSS, siendo sustento de su pronunciamiento desestimatorio la falta de legitimación activa de la parte instante ya que en todo caso sería titular de créditos contra la masa (créditos consistentes en cuotas de la Seguridad Social correspondientes a más de tres mensualidades), en cuanto créditos nacidos después de la aprobación del convenio concursal.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta de la TGSS alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales al no celebrarse la vista que obligatoriamente procede de haberse percatado que la pretensión ejercitada no es la rescisión de convenio por incumplimiento, sino la apertura de la liquidación por darse alguno de los supuestos del art. 2.4 LC, tal y como contempla el art. 142.2 apartado segundo LC.

SEGUNDO. - Aprobado un convenio como una de las soluciones del proceso concursal, los esfuerzos del deudor durante todo ese periodo de cumplimiento deben ir encaminados precisamente a cumplimentar lo efectivamente comprometido en el convenio, atendiendo al plan de pagos diseñado y, en su caso, las obligaciones asumidas también en el plan de viabilidad, con la mira puesta en su íntegro cumplimiento pues sólo así podrá pretender con éxito la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio (art. 141 LC), momento a partir del cual cesará ya cualquier efecto relacionado con el concurso de acreedores, recuperando íntegramente su libertad de actuación el que fuera concursado.

El deudor debe cuidar también de cumplir las obligaciones que se vayan generando durante el cumplimiento del convenio a consecuencia, normalmente, de la continuación de la actividad empresarial o profesional, que será el estado habitual del deudor empresario dado que las limitaciones al contenido del convenio del art. 100 LC avocan, con escaso margen, a identificar la más de las veces convenio con continuación de la actividad.

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. La excepción de cosa juzgada. La extensión de los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. La aplicación del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a las cláusulas litigiosas. El control de abusividad en general. Cláusula por la que se declaran de cargo de la parte prestataria determinados gastos. Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación. Tributos que graven el préstamo hipotecario. Gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, incluido el seguro de daños. Gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención. Cláusula por la que se fija el interés de demora en el tipo nominal anual del 18%. Cláusula sobre vencimiento anticipado. La falta de inscripción de la hipoteca por cualquier motivo como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización. Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Las costas procesales.. Nulidad clausula suelo hipoteca. Ejecución hipotecaria consecuencias nulidad cláusula suelo. Oposición ejecución hipotecaria segunda hipoteca.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 14 de mayo de 2014 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

En el presente procedimiento se ejercita por D. WWW una acción individual de nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada el 30 de mayo de 2008, entre "NCG Banco, S.A.", como prestamista, y los esposos XXXXX y XXXXXX, como prestatarios hipotecantes, y en virtud de la cual la entidad financiera prestó al demandante y a su esposa la cantidad de 100.000 euros, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas, en las condiciones que se recogen en la póliza.

Más concretamente, el actor interesa la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas:

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. La excepción de cosa juzgada. La extensión de los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. La aplicación del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a las cláusulas litigiosas. El control de abusividad en general. Cláusula por la que se declaran de cargo de la parte prestataria determinados gastos. Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación. Tributos que graven el préstamo hipotecario. Gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, incluido el seguro de daños. Gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención. Cláusula por la que se fija el interés de demora en el tipo nominal anual del 18%. Cláusula sobre vencimiento anticipado. La falta de inscripción de la hipoteca por cualquier motivo como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización. Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 14 de mayo de 2014 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

En el presente procedimiento se ejercita por D. WWW una acción individual de nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada el 30 de mayo de 2008, entre "NCG Banco, S.A.", como prestamista, y los esposos XXXXX y XXXXXX, como prestatarios hipotecantes, y en virtud de la cual la entidad financiera prestó al demandante y a su esposa la cantidad de 100.000 euros, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas, en las condiciones que se recogen en la póliza.

Penal – P. General. Grados de participación en el delito. Coautoría. Complicidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 2ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO).

PRIMERO.- (...) La cuestión central debatida en el plenario, en relación con estos dos acusados es la implicación del coacusado Virgilio en los hechos imputados. En su poder fueron halladas cuando fue detenido una pluralidad de teléfonos móviles, las llaves del vehículo que contenían droga, reconociendo que dicho vehículo pertenecía a su primo Balbino, que desde hacía tiempo ya no vivía en España. La imputación del Ministerio Fiscal lo es en el sentido de considerarlo coautor de los hechos, su defensa sin embargo afirma que su intervención lo fue en concepto de cómplice limitándose a acompañar a su hermano a Tui el 28 de diciembre de 2009, pero es el caso que esta posición no puede sostenerse.

Debe por tanto debe examinarse cuál es el grado de participación de Virgilio para lo cual ha de partirse de que como señalan las STS 25/2/2003  y 24/10/2007  <> y que <>, citando la STS 25/2/2003 casos en que se consideró como complicidad la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (sentencia de 155/2002 de 19.6), la vigilancia del lugar donde está la droga (sentencia 2459/2001 de 21.12) o el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación (sentencia 1993/2001 de 18.10).

Procesal Penal. Validez y eficacia probatoria de la apertura, sin autorización judicial previa, de un paquete que luego resultó contener cocaína, llevada a cabo la aduana de un aeropuerto por la Guardia Civil, tras comprobar mediante un examen radiológico, que su interior tenía una densidad que permitía sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente. El envío postal remitido no estaba amparado por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por no contener correspondencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 4ª) de 29 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR).

PRIMERO: Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar la cuestión previa planteada al inicio del plenario por la defensa de la acusada Petra.

Dicha cuestión es la relativa a la apertura, sin autorización judicial previa, del paquete que luego resultó contener cocaína. La apertura, como consta en las diligencias, se produjo en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil, tras comprobar mediante un examen radiológico, que su interior tenía una densidad que permitía sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente; dicha apertura se realizó por los agentes actuantes con TIP NUM007, NUM008 y NUM009, previa solicitud a la Administradora de la Aduana de Barajas en virtud de lo dispuesto en la LO 12/1995 de Represión del Contrabando, Arts. 16 y 68 del Reglamento de la CEE, nº 2913/912 del Consejo de 12-10-1992 y en el Art. 117 del Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unión Postal Internacional, celebrado en Washington el 14 de diciembre de 1989, y ratificado por España el 1 de junio de 1992.

Según el art. 16 de la Ley Orgánica 12/1995, en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto, y los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificación en su caso.

Procesal Penal. Motivación del auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 5ª) de 28 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA MERCEDES PEREZ MARTIN-ESPERANZA).

1) El auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

El examen de lo actuado, impide llegar a otra conclusión, visto que las obras que se denuncian, se llevan a cabo en la vivienda del denunciado, sin que se cumplan pues, los requisitos que, con respecto al suelo sobre el que se realizan las obras, exige el delito contra la ordenación del territorio del art. 319 del C.Penal, que se imputa.

(...) además ha de decirse que la motivación de la resolución de sobreseimiento, en el presente caso, aún cuando parca, se presenta como suficiente, adecuada y proporcionada al escaso contenido del procedimiento, parquedad y sencillez de los hechos expuestos en la denuncia; debiendo hacerse constar igualmente, ante las manifestaciones del recurrente relativas a la escasa actividad instructora, que la instrucción "tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales" (SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; 232/1998, de 1 de diciembre), y que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino, no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado (SSTC 89/1986, de 1 de julio, FJ 3; 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 8; 232/1998, de 1 de diciembre, FFJJ 2 y 3), por lo que procede pues confirmar el auto recurrido.

Civil – P. General. Ejercicio de los derechos de buena fe. Interdicción del abuso de derecho. Apreciación de oficio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 13 de diciembre de 2011 (D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ).

SEGUNDO.- (...) El principio general de que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, con interdicción de todo abuso, proclamada en el art. 7 del Título Preliminar del Código Civil, venía siendo reconocido por una constante jurisprudencia, con origen en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (donde ya se delimitaban sus requisitos, repetidos en multitud de resoluciones posteriores: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) lesión a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva -cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Se trata de un remedio extraordinario, al que solo puede acudirse en casos patentes y manifiestos (como exige el artículo 7 del Código Civil) en los que no resulta provecho alguno para el agente que ejercita su derecho quien únicamente actúa imbuido del propósito de causar daño. Pero se trata de un principio general del Derecho, positivizado en la norma, que vincula a todos los jueces sin necesidad de su expresa invocación en el proceso. No puede defenderse que la jurisdicción permanezca indolente ante el ejercicio abusivo de pretensiones, como resulta de toda evidencia.