Detención ilegal. Aplicación del subtipo privilegiado del artículo 163.2 CP que establece la pena inferior en grado cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Debe concurrir un verdadero arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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SEGUNDO.- Ambos recurrentes coinciden en los motivos por los que reclaman la revocación de la sentencia. El primero se formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal.

Entienden los recurrentes que la Sala de instancia ha inaplicado el artículo 163.2 del Código Penal, por haber hecho una interpretación muy restrictiva de dicho precepto y añaden que una consolidada jurisprudencia de este Tribunal de casación conduciría a que los hechos que se declaran probados hubieran de incardinarse dentro del tipo privilegiado que se invoca. Sostienen los recurrentes que quienes iban al mando del vehículo en cuyo maletero estaba retenido Justino Ildefonso, desplegaron un comportamiento que objetivamente supuso poner a disposición del retenido los medios necesarios para que pudiera recuperar su libertad, por más que para ello fuera necesaria alguna clase de actividad por su parte. Consideran los acusados que la atenuación procede en todos aquellos supuestos en los que los autores propician la autoliberación de su víctima y que ese comportamiento puede apreciarse en el caso enjuiciado, pues los acusados pudieron llevarse consigo a la víctima cuando abandonaron el vehículo y no lo hicieron, puesto en relación con la certeza que -al abandonarla- hubieron de tener los acusados de que se produciría una inmediata llegada de personas que auxiliarían a la víctima.

El artículo 163.2 Código Penal establece la pena inferior en grado a la fijada para el delito de detención ilegal en el párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se configura así como un tipo privilegiado que tiene su fundamento en la oportunidad criminológica de favorecer el desistimiento desde un cierto arrepentimiento que -precisamente por ello- exige de tres condiciones fijadas expresamente por el legislador: 1) Que sea el autor quien dé libertad al detenido o encerrado; 2) Que el autor no haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues en caso contrario la privación de libertad de la víctima carece ya de interés para aquel y su conducta viene despojada del desistimiento o arrepentimiento que la norma pretende privilegiar y 3) Que la liberación de la víctima tenga lugar en el plazo de tres días, por contemplarse por el legislador que más allá de ese plazo, la afectación del bien jurídico individual que el tipo penal protege, resulta tan marcada, grave y profunda, que no se justifica un trato privilegiado al responsable, por más que concurran el resto de presupuestos antes analizados.

Delitos de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con uso de armas, y de detención ilegal. Concurso de delitos. La jurisprudencia acude al concurso medial cuando la privación de libertad excede del mínimo indispensable para el apoderamiento pero es instrumental, está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios, reservando el concurso real para los casos de pluralidad de personas detenidas pues solo una de las detenciones es susceptible de agruparse como concurso medial, cuando la detención es un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo y cuando la prolongación de la detención desborda lo "necesario" para el robo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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CUARTO.- El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art.77 CP.

1. De modo susbsidiario a los motivos anteriores, sostiene el recurrente que debe ser aplicado el concurso medial, en tanto la intensidad de la privación de libertad no es independiente del delito contra la propiedad, sino medio necesario para el segundo. Los responsables, cuyo objetivo era el dinero y la droga, tuvieron que emplear tiempo para encontrarlos, ante la falta de colaboración de la víctima.

2. En el segundo fundamento de la sentencia de instancia, se justifica la existencia de un concurso real entre todos los delitos afirmando que en el caso que nos ocupa "la duración e intensidad de la privación de libertad se produce independientemente de su relación con el delito contra la propiedad, porque se aparta notoriamente de su dinámica comisiva y se desconecta de ella por su manifiesto exceso indebida prolongación, de forma que ya no admite la calificación de ser medio necesario para conseguir el beneficio económico".

Además, la Sala especifica que la privación de libertad producida desde que la víctima es trasladada al NUM004 hasta que es abandonado en la estación del tren, no fue imprescindible para el apoderamiento, siendo sometido en esta segunda vivienda a una serie de amenazas contra su vida que no guardaban relación con el apoderamiento que ya se había realizado con anterioridad, puesto que era evidente que en dicho lugar, al no ser la vivienda de la víctima, no podía tener ni el dinero ni las drogas que se le pedían.

3. De nuevo el motivo incurre en contradicción con el factum en el que aparece un relato en los términos de lo anteriormente expuestos a los que cabe añadir, que en esa segunda vivienda, ocupada precisamente por el coimputado Alfonso, al denunciante le obligaron a desnudarse, le golpearon, le colocaron el cañón de una arma en la boca etc, y, tras dos horas, es cuando lo llevan a la estación y le obligan a coger un tren.

Relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal. El delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO: El motivo segundo - tercero para el recurrente- denuncia al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, la indebida aplicación del art. 163.1 CP.

Se sostiene en el motivo que en la sentencia recurrida se condena al recurrente como autor de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y en concurso medial con un delito de detención ilegal, por entender que la privación de libertad fue más allá de la necesaria para poder llevar a cabo el apoderamiento. La parte recurrente no comparte tal tesis porque se actúa en unidad de acción, se penetra en la vivienda con la intención de robar y esa y no otra es la que se aprecia si se analiza la totalidad de la dinámica comisiva y la privación de libertad no se prolongó más allá del tiempo necesario para que los autores cometieran el robo, que era objeto de su actuación. De hecho, el que la víctima se liberara rápidamente de sus ataduras y que lo hiciera por si, demuestra que no consta acreditado que la privación de la facultad deambulatoria se prolongara más allá del tiempo necesario para realizar dicho apoderamiento, lo que daría lugar a la absorción de la detención ilegal por el delito de robo del art. 242 CP.

Ello nos conduce a la cuestión, reiteradamente estudiada por la jurisprudencia de la relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal.

Numerosos precedentes jurisprudenciales, entre otras SSTS. 385/2010 de 29.4, 424/2015 de 22.6, 863/2015 de 30.12, que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

Delito de determinación coactiva a la prostitución y delito de detención ilegal. Elementos del tipo. Distinción entre coautoría, cooperación necesaria y complicidad. Concurso de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO.- En el caso analizado la motivación del tribunal sobre las razones por las que considera a la acusada, autora directa del delito de determinación coactiva a la prostitución y autora por cooperación necesaria del delito de detención ilegal (vid fundamento derecho primero) es escueta si bien en relación al primero en el fundamento derecho sexto considera esa intervención de ayuda a mantener a las víctimas en la prostitución de manera coactiva dadas, entre otras, sus funciones de vigilancia estrecha de las mismas, lo que conlleva que en el delito de detención excluya esa intervención directa y ello en base a las pruebas que se han examinado en el motivo antecedente.

1º.- En efecto en relación a su participación como cooperadora necesaria en el delito de detención ilegal debemos recordar que la participación adhesiva o sucesiva se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (STS. 1003/2006 de 19.10).

Son tres requisitos:

1º que alguien haya dado comienzo a la ejecución de un delito.

2º que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la conclusión del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3º que quienes intervienen con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por el primero, aprovechándose de la situación previamente creada por este, no bastando con el simple conocimiento.

4º que quienes intervienen con posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito (SSTS. 1274/2004 de 2.11, 474/2005 de 17.3, 1145/2006 de 23.11, 601/2007 de 4.7, 563/2008 de 24. 9, 1323/2009 de 30.12, 97/2010 de 10.2.

Pues bien el delito de detención ilegal, hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 -, es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos (STS. 1323/2009 de 31.12).

Distinción entre el delito de detención ilegal y el delito de secuestro. El tipo del secuestro exige una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo, integrada por el cumplimiento de la condición que ha de operar como un requisito para la puesta en libertad, y esa circunstancia, ha de quedar claramente determinada, cosa que no ocurre en el caso aquí enjuiciado en el que se detiene a una persona para que la víctima les descubra dónde tiene guardado un dinero, y una vez aquél cede por las violencias y les facilita el acceso al dinero, dan por concluido la detención.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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CUARTO.- A través del cauce previsto en el art. 849.1º L.E.Cr. el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 164 en relación al 28, ambos del C. Penal. De manera subsidiaria estima que debieron aplicarse el art. 163.1 y 2, o en su defecto el 164.1, en relación al 163.2 C.P.

1. Si nos atenemos a los términos del factum, como impone el cauce procesal que sustenta el motivo, el impugnante sostiene que en los hechos "no se impone ninguna condición para poner en libertad al encausado". La violencia utilizada contra la persona lo es para que manifieste el lugar de su domicilio donde se hallaba el dinero apetecido para apropiarse de él, lo cual no supone la exigencia de ninguna condición para la puesta en libertad, como elemento objetivo del tipo del art. 164. El recurrente insiste en que en el presente caso se confunde por la Audiencia el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido.

2. Al recurrente le asiste razón. En el factum no se ha concretado ninguna condición que deba cumplir un tercero en beneficio del secuestrado, al objeto de cesar la detención.

El tipo del art. 164 C.P. exige una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo, integrada por el cumplimiento de la condición que ha de operar como un requisito para la puesta en libertad, y esa circunstancia, constituida por la relación de dependencia entre la exigencia de los acusados y la cesación de detención ha de quedar claramente determinada, cosa que no ocurre en la hipótesis que nos concierne.

Detención ilegal del art. 163.1 CP. Mujer paquistaní que es encerrada en su domicilio por su propia familia. El Supremo condena a 8 pakistaníes por mantener secuestrada a una mujer de su familia para que no se divorciara. Las convicciones culturales y sociológicas de otros pueblos no pueden ser tuteladas por nuestro sistema cuando para su vigencia resulte indispensable un sacrificio de otros valores axiológicamente superiores. El papel secundario y subordinado que algunas sociedades otorgan a la mujer nunca podrá aspirar a convertirse en un valor susceptible de protección. Ni siquiera podrá ser tenido como un principio ponderable ante una hipotética convergencia de intereses enfrentados. La libertad de Tania fue radicalmente cercenada por su familia. Lo fue cuando le impuso un matrimonio que no quería y cuando la encerró en el domicilio paterno para evitar su integración social y neutralizar cualquier intento de desarrollo de su proyecto existencial como mujer. No hay error de prohibición. Denegación de prueba: test de personalidad de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

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1.- La sentencia núm. 214/2014, fechada el 22 de diciembre de 2014 y dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, en el marco del procedimiento abreviado núm. 25/2011, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Logroño, condenó a los acusados Juan Ignacio, Rodrigo, Felicisima, Luis Francisco, Pilar, Leticia, Coro y a Antonio, en su calidad de autores de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas que se han hecho constar en los antecedentes de hecho de esta resolución. Así mismo, el acusado Antonio fue condenado por dos delitos de maltrato de obra en el ámbito doméstico del art. 153.2 y 3, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas que ya anotadas supra.

Contra esta resolución se interpone recurso de casación por todos los acusados. El recurso de formaliza bajo la misma dirección letrada. Se hacen valer cuatro motivos que serán objeto de consideración individualizada.

(...)

5.- Con cierta descolocación sistemática, la defensa sostiene también la existencia de una falta de dolo que debería traducirse en un error de prohibición, vencible para los acusados, invencible para las acusadas.

Se subrayan las circunstancias personales de las mujeres que, en palabras del recurrente, se habrían limitado a ser meras espectadores del hecho ejecutado por los acusados, así como la concepción patriarcal y de dominación que la cultura de la que forman parte los acusados predica respecto a las relaciones entre hombre y mujer.

No tiene razón la defensa.

De entrada, la ausencia de dolo -que es lo que verdaderamente se reivindica en el desarrollo del motivo- nos situaría en los terrenos valorativos del error de tipo, no del error de prohibición.

Penal – P. General - P. Especial. Relación de los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal: Concurso de normas; Concurso ideal-medial de delitos; Concurso real de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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Octavo. Lo alegado, bajo los ordinales decimocuarto y decimoquinto, es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 73 Cpenal respecto de los delitos de robo con violencia, del art. 242, 1, 2 y 3 en relación con el delito de detención ilegal. Lo objetado es que los delitos de robo y detención ilegal deban tratarse como delitos autónomos; por entender que la acción constitutiva de este último resulte separable de la que lo es del primero. Así, lo postulado es que el concurso cuya existencia como tal no se cuestiona, sea valorado como aparente de normas o, en otro caso, ideal.

En apoyo de esta pretensión se entra en el análisis de algunos datos probatorios, en una clave de lectura que no es la seguida en la elaboración de la sentencia.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de la existencia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Por tanto, es de estos de los que hay que partir.

Lo que allí consta es que la actuación criminal se inició entre las 23,30 y la 1 horas; que los ahora recurrentes abandonaron la vivienda a las 4,30, y que lo hicieron luego de dejar a sus víctimas, amordazadas y atadas, encerradas en un baño, con una silla colocada en la puerta por fuera, a modo de palanca; inmovilizadas, por tanto. Consta también que permanecieron en esa situación hasta que pasadas las 5 un vecino oyó los gritos y avisó a la Guardia Civil, que se desplazó hasta el lugar.

Penal – P. General – P. Especial. Robo con violencia o intimidación. Detención ilegal. Distinción de los tres supuestos de concurso entre el robo violento e intimidatorio y la detención ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras. Si tienes interés, pero no estás seguro, mándame un correo con tu teléfono y te contaré mi experiencia (diarioconcursalpremium@gmail.com).

SÉPTIMO.- (...) 1. El recurrente estima que no debió condenarse por detención ilegal en concurso real con el robo, ya que estaríamos ante un concurso medial del art. 77 C.P., lo que ocurre cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo casos paralelos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable.

2. Al recurrente le asiste razón. La jurisprudencia de esta Sala ha venido distinguiendo tres supuestos de concurso entre el robo violento e intimidatorio y la detención ilegal, que podemos resumir del siguiente modo:

- 1er supuesto. Parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia e intimidación en las personas hay siempre una privación de libertad ambulatoria, siquiera sea mínima, consecuencia necesaria del acto de amenaza o fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Aquí habría un concurso de normas a resolver por el art. 8.3 C.P.

- 2º supuesto. En este caso no se produciría coincidencia temporal entre la detención y el robo, pues consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un lado a otro. Si tal detención no es instantánea o por breves momentos, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, ya que la detención queda fuera del episodio apoderativo.

- 3er supuesto. Puede ocurrir que existiendo coincidencia temporal entre los dos delitos, es decir, se priva de libertad mientras se está produciendo el expolio, en la medida estricta en que es necesario para el éxito del mismo, se desarrolle el episodio en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad, en cuyo caso nos hallaríamos ante un concurso medial de delitos (art. 77 C.P.).

Penal – P. Especial. Allanamiento de morada. Coacciones. Detención ilegal. Amenazas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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SEGUNDO.- (...) 1. En relación al allanamiento de morada (art. 202.1 C.P .) plantea las siguientes objeciones:

a) El acusado entra en la vivienda con engaño, sin emplear violencia, pero en cualquier caso le es permitida la entrada en la casa voluntariamente.

b) Acepta el acusado que resultaría absurdo afirmar que las víctimas del delito no se opusieron a la permanencia del recurrente en la casa, ya que ello es obvio.

c) Las "coacciones" para obtener una documentación concreta absorberían al delito de allanamiento, pues la obtención de tal documentación suponía mantenerse en la vivienda, por lo que debe considerarse consumida tal conducta en el delito de detención ilegal.

d) No concurrió el elemento subjetivo del injusto, ya que el propósito único que guiaba al autor era obtener una determinada documentación y no entrar en la vivienda.

2. Sobre el primer y segundo punto es patente que no medió voluntad libre de los moradores para franquear el acceso de la vivienda (más bien presumiblemente contraria) al ser objeto de un burdo y premeditado engaño. No puede por tanto reputarse consentimiento válido el emitido a consecuencia de una falacia urdida con toda clase de detalles para embaucar a los moradores, haciéndoles creer que actuaba con propósito lícito.

Esta Sala ha tenido ocasión de rechazar la validez de un consentimiento obtenido de esta guisa (véase, por todas, S.T.S. nº 2011/2004 de 29 de septiembre), considerando allanamiento el acceso a la vivienda sirviéndose de medios fraudulentos y en todo caso reputando que el consentimiento opuesto o contrario puede ser expreso, tácito e incluso presunto.

Penal – P. Especial. Robo en casa habitada, con violencia, en concurso medial con detenciones ilegales. Delito consumado, porque la detención de los implicados y la recuperación de los objetos se produjo cuando ya los habían tenido a su disposición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

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Tercero . Bajo el ordinal cuarto (se renuncia a la formalización del tercero), por la vía del art. 849,1º Lecrim, se ha aducido la infracción del art. 16 Cpenal . El argumento es que, a tenor de lo que resulta de los hechos, la recurrente y su acompañante fueron seguidos hasta el inmueble donde se perpetró el robo y después, también, cuando abandonaron el domicilio asaltado, que es por lo que los objetos sustraídos fueron recuperados de forma inmediata, parte en el domicilio de aquella y parte en otro auto de los dos utilizados. Por ello, es la conclusión, no llegaron a disponer de estos últimos, y el delito tendría que considerarse intentado.

De los hechos probados, así como de las mismas objeciones de la recurrente, resulta que esta y los demás autores de los hechos, se apoderaron, ejerciendo violencia sobre varias personas, dentro del domicilio de estas, de diversos objetos, que extrajeron de allí, desplazándose con ellos hasta el que ellos mismos ocuparon. Siendo así, no puede negarse que hubo disposición, en el sentido de que, aquí la impugnante, llegó a tener las cosas en sus manos como propias, una vez rota la relación de las mismas con sus titulares o poseedores legítimos y puestas aquellas claramente fuera del control de estos últimos.

Teide, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. General – P. Especial. Concurrencia de robo con violencia e intimidación y detención ilegal. Situación de absorción o concurso de delitos -real o medial- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad deambulatoria. La privación de libertad que carece de autonomía sancionadora es aquélla que resulta imprescindible o se encuentra ínsita en esa necesaria inmovilización o paralización del sujeto pasivo mientras está siendo despojado del objeto del delito. Los demás actos, en los casos concernidos, se pueden considerar necesarios, dentro de la dinámica delictiva proyectada por el autor del hecho, pero objetivamente innecesarios para el desapoderamiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primer motivo alega infracción del art. 163.1 en relación al 237, 242, 1 y 3, 77 y 8, todos ellos del Código Penal, por incorrecta aplicación ya que la detención ilegal debió quedar absorbida por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas.

1. Respeta el recurrente el tenor de los hechos probados, pero de ellos deduce una clara absorción de la retención de la víctima durante la consumación del delito de robo, distinguiendo los supuestos que la doctrina de esta Sala viene estableciendo.

El tiempo, calificado en la sentencia de 20 minutos o de forma incorrecta como "largo período de tiempo", sin más determinación, no tiene entidad suficiente para su estimación separada, según la tesis del acusado.

En el segundo caso conforme a la sentencia, la detención, fuera de los estrictos actos de apoderamiento, duró una "media hora". Los actos delictivos -nos dice el recurrente- en ambos casos no tuvieron solución de continuidad.

Penal – P. General – P. Especial. Aplicación de la agravante de superioridad en delitos de detención ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 22.2 C.P . (agravante de abuso de superioridad) al delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P .

1. El argumento que emplea se basa en que quien comete una detención ilegal, normalmente usará de la fuerza, la violencia y la intimidación, y para ello es necesario e intrínseco buscar una desproporción entre la situación del sujeto o sujetos pasivos del delito y el agresor o agresores.

Consiguientemente la violencia o intimidación para conseguir la retención de un tercero ya revela un desequilibrio en favor de los sujetos activos, por lo que la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad perdería sustantividad propia y se consideraría ínsita en el delito con prohibición del "non bis in idem" (art. 67 C.P .).

2. Al recurrente no le asiste razón.

Por una parte al describir el legislador el delito de detención ilegal no hace referencia alguna, a la violencia, intimidación y mucho menos al uso de armas, lo que nos permite concluir que aunque en muchas ocasiones la prevalencia o superioridad física formará parte del delito, no debe excluirse que la detención de un tercero pueda producirse por otros medios, como la astucia, la sorpresa, la propia intimidación sin armas, etc.

Penal – P. General – P. Especial. Delito de detención ilgegal. Coautoría. Cooperación necesaria. Complicidad. Tentativa y participación adhesiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

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UNDÉCIMO: El motivo segundo por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 163.1 y 147 CP, al no quedar acreditada su participación de forma alguna en dichos tipos penales que pueda calificarse de coautoría, art. 28 CP, al no existir intervención en su ejecución.

El motivo deviene inaceptable.

Como hemos dicho en SSTs. 927/2013 de 11.12, 776/2011 de 20.7, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9 ).

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Subtipo atenuado cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Autoría. Complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: El motivo segundo, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 27, 28 b y 164 CP.

1º.- En primer lugar considera el motivo que debió ser aplicado el tipo atenuado del art. 163.1, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a su aplicación en los casos en los que aún no habiendo sido liberada la víctima, ésta hubiese podido escapar fácilmente dada la ausencia de dificultades.

Pretensión del recurrente que no puede ser asumida. En efecto, el art. 163.2 CP, establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Penal – P. Especial. Detención ilegal. Coacciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no configuran el ilícito penal del art. 163.1 CP. al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos configuradores de dicho tipo penal, sino que en su caso constituirían el tipo de delito de coacciones del art. 172.2 - motivo sexto, infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, inaplicación indebida de dicho precepto o la falta del art. 620.2 CP, coacción leve, motivo quinto por inaplicación de dicho precepto, motivos que, por tanto deben ser analizados de forma conjunta.

A) Como hemos dicho en SSTS. 923/2009 de 1.10 y 79/2009 de 10.2, el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE. Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") (S.T.C. 178/1985).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS nº 812/2007, de 8 de octubre). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedidoen contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Aplicación del tipo privilegiado cuando el sujeto es un funcionario policial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

TERCERO.- Analizamos en este motivo el opuesto en cuatro de los motivos de la impugnación en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 163.4 del Código penal, el supuesto referido a la privación de libertad para presentarla inmediatamente a la autoridad, supuesto atenuado de la responsabilidad penal respecto al que se ha planteado la duda de su aplicación a los funcionarios públicos.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio público en su informe, será estimado. La vía impugnatoria que ha elegido el recurrente en la impugnación es el error de derecho, lo que supone partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. El hecho probado refiere que la detención del perjudicado se produce cuando se encontraba uniformado, en compañía de otros miembros de su actividad profesional, cuando era conocido por su compañero en su función policial, y ésta se produce como represalia a una actuación administrativa anterior. También dice el relato fáctico que lo detuvo, colocó los grilletes y lo introdujo en el coche policial para trasladarlo al cuartel de la guardia civil, lo que no llegó a realizar por la presencia del Sargento del instituto que puso en libertad al detenido ilegalmente.

Como declaramos en la STS 197/2009 de 3 de marzo, la cuestión acerca de si es posible aplicar a la Autoridad o Funcionario, que cometa la detención ilegal de una persona, el supuesto privilegiado del artículo 163.4, "...cuando fuere para presentarla inmediatamente a la autoridad...", como parece admitir la amplitud con que se expresa la remisión desde el artículo 167, o, por el contrario, la respuesta negativa, con base en la restricción a "El particular..." que contiene el apartado 4 del 163, ya se pronunció, en términos realmente dubitativos, la STS de 10 de Enero de 2001, que decía: "A pesar de la generalidad de la expresión del artículo 167 del Código Penal englobando la comisión de todos los hechos descritos en los artículos anteriores, no parece posible que entre ellos pueda incluirse la figura del número 4 del artículo 163, que parece sólo podrá cometer un particular, aunque, tal vez, cabe la comisión por autoridad o funcionario cuando sus funciones incluyan la detención de personas para presentarlas inmediatamente a otra autoridad." A su vez, la STS de 29 de Marzo de 2006, junto con un análisis de otras Resoluciones partidarias de la compatibilidad entre ambos preceptos, concluye en la solución negativa para el caso analizado, en los siguientes términos: " El motivo plantea la compatibilidad entre el art. 167 y el art. 163-4º. No se desconoce la existencia de resoluciones de esta Sala que se han mostrado partidarias de la posible aplicación del tipo de detención privilegiado cuando el sujeto activo se trata de un agente policial, aunque fuera de servicio, en tal sentido se contabilizan las sentencias - SSTS 1120/2000 de 23 de junio, 72/2003 de 28 de enero, 1516/2005 de 21 de enero de 2005 y 415/2005 de 23 de marzo -. Merece la pena un examen de estas dos últimas sentencias.

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Subtipo atenuado cuando el autor diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días, sin haber logrado el propósito que se había propuesto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 163 y 167 del Código Penal.

Se niega la existencia del delito de detención ilegal ya que D. Juan Carlos fue a la Comisaría de Segovia de forma voluntaria y que no se encontraba detenido, sin que se cumplan los requisitos que se precisan para que exista una detención ilegal.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico en el que se viene a decir que D. Juan Carlos accedió a trasladarse a Comisaría cuando así se le requiere por funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones y tras hallarse una bola en el vehículo del perjudicado que a juicio de los policías intervinientes podría tratarse de sustancia estupefaciente y se le advierte que ha de acompañarles para esclarecer unos hechos que podrían implicarles. En ese escenario, como señala el Ministerio Fiscal, el requerido se puede imaginar que si se niega sería conducido a la fuerza. En este sentido son de dar por reproducidos los razonamientos que el Tribunal de instancia expresa en el cuarto de sus fundamentos jurídicos.

El recurrente había provocado con su conducta la apariencia de una base legal para una privación de libertad que no procedía en ningún caso.

El Ministerio Fiscal plantea la cuestión de si procede aplicar el artículo 163.2 del Código Penal, en el que se dispone la imposición de la pena inferior en grado si se diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días, sin haber logrado el propósito que se había propuesto.

Penal – P. Especial. Delito de detenciones ilegales. Subtipo atenuado cuando el autor pusiera en libertad al detenido dentro de los tres primeros días desde su captura, sin haber conseguido el objeto que se habían propuesto. Concurso con delitos de coacciones y amenazas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

TERCERO.- Por corriente infracción de ley en el ordinal correlativo, en base al art. 849.1º de la LECriminal, se estima inaplicado el art. 163.2 del Código Penal y aplicado indebidamente el art. 163.1 del Código Penal.

1.- El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 163.2 del Código Penal, pues los autores de la detención ilegal pusieron en libertad al detenido dentro de los tres primeros días desde su captura, sin haber conseguido el objeto que se habían propuesto, integrado por la recuperación de la droga que suponían sustraída por el ofendido o de un equivalente monetario, dado que la desaparición había sido reciente y era lógico entender que la droga no había pasado a manos de terceros, e incluso en ese caso el precio pagado por la misma todavía podría recuperarse.

2.- El Fiscal rechaza la pretensión, basándose en los hechos probados, dada la naturaleza del motivo. Recuerda que en ellos se dice que "los autores amenazaron con matar al detenido si no les confesaba dónde estaba la droga" y que finalmente este "confesó que había sido él y su primo Hugo quienes se habían llevado ladroga". A continuación y después de llevarle a casa de Casiano "les dejaron en libertad (a él y a su primo), amenazando con matarles si no pagaban 93.000 euros".

Todo ello nos indica -según el Ministerio fiscal- que sólo se le puso en libertad cuando se consiguió el objetivo, que consistía "en que la víctima manifestara lo que sabía sobre la droga y quien la había cogido".

Esa es la interpretación más razonable según el Ministerio Público, pues de entender que el objetivo era recuperar la droga y el dinero, es lógico inferir que al ser citado el ofendido a casa de Casiano no llevara consigo ni una cosa ni la otra.

3.- No cabe duda que la ratio atenuatoria del precepto la integra esa especie de arrepentimiento del sujeto activo al desistir del delito, en cuanto ello redunda en beneficio de los derechos atacados previamente(Véase por todas, STS 1 de octubre de 2009 955/2009).

Penal – P. General – P. Especial. Robo con violencia o intimidación y detención ilegal. Concurso de normas vs concurso de delitos. Si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos. Concurso real o concurso medial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2011 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

TERCERO.- (...) Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 C.P.) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal (STS 1424/2005, de 5 de diciembre). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos (STS 479/2003, 31-3; 12/2005, de 20-1; 383/2010, de 5-5 y 1323/2009, de 30-12).

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención, en coincidencia temporal con el robo, sea pues más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P. (SS.T.S. 333/1999, de 3-3; 1117/2001, de 12-6; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6).

También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SS.T.S. 1456/1998, de 27-11; 1277/1999, de 20-; 337/2004, de 12-3); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SS.T.S. 408/2000, de 13-3; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos (STS 372/2003, de 14-3); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento (STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5).

Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Diferencias con el delito de coacciones.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 1 de diciembre de 2011 (D. CARLOS LASALA ALBASINI).

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de detención ilegal, tipificado en el artículo 163-1º del Código Penal vigente.

No puede aplicarse el apartado 2º de dicho artículo "donde se establece un subtipo atenuado" porque el acusado no dio libertad al ofendido Romeo, dentro de los 3 primeros días de su detención, pues éste último obtuvo su libertad porque huyó aprovechando una conjunción de circunstancias que confluyeron a la vez y que fueron decisivas.

La puesta en luz roja del semáforo bloqueó al turismo Opel en que iban los captores y el ilegalmente detenido, ya que otros vehículos se habían detenido delante del mismo.

La existencia de una furgoneta de la Policía Nacional a la altura de la Estación Intermodal fue también decisiva pues proporcionó al huido un auxilio crucial sin el cual hubiera sido arrastrado otra vez el turismo Opel en el que iba retenido.

Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España: "ha de practicarse contra o sin la voluntad de la víctima, porque sí esta ha accedido acompañar al agente por su propia voluntad por ejemplo para aclarar otros hechos, no hay tipicidad penal" (Sentencia 1310/2001 de 21-7-2001).

En cuanto al dolo específico dice la Jurisprudencia: "El delito de detención ilegal exige el ánimo de privar a una persona de su liberad deambulatoria durante cierto tiempo y exige que se actúe intencionada y dolosamente (Sentencia nº 48/2003 de 23-1-2003 y nº 608/2007 de 10-7-2007)", no cabe su comisión por imprudencia (Sentencia nº 1411/2004 de 30-11-2004).