Derecho penal. Compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso y la agravante de alevosía.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 28 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SEGUNDO: El segundo de los motivos de recurso invoca el artículo 849.1 y 2 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP, interesando la aplicación del artículo 148.1 y 2.

Sin respetar los márgenes de debate que acotan los dos cauces casacionales a través de los que se vehiculiza la reclamación, tres son las cuestiones que introduce el recurrente en su argumentación. Por un lado, la indebida aplicación de la agravante de alevosía, pues el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían calificado el hecho como un delito de lesiones del artículo 148. 1º y 2º del C.P. y en consecuencia la agravación estaba integrada en el tipo penal. Por otro, la vulneración del principio non bis in ídem, que impide apreciar la agravante si ésta ya figura descrita en el tipo concreto que se aplica. Y, por último, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Empezamos por el último punto, enlazando con lo resuelto al dar respuesta al motivo anterior. El Jurado declaró probado que el ataque a D. Jesus Miguel se produjo a la vez que el que protagonizó otro de los acusados, como desarrollo de una acción coordinada del ahora recurrente y del Sr. Virgilio, quienes se aprovecharon de que la víctima no podía ejercer una defensa eficaz por la superioridad numérica de los agresores, porque se encontraba de espaldas a alguno de ellos, y por su estado de embriaguez.

Delito de homicidio intentado y delito de robo con violencia, con las agravantes de abuso de superioridad y de cometer el delito por la orientacion sexual de la víctima. Golpe con una piedra grande por la espalda. Uso de instrumento peligroso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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SEGUNDO.- En los distintos motivos por infracción de ley, formalizados con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, el planteamiento no viene acompañado de una exposición suficiente de las razones que el recurrente entiende que avalan sus quejas, pero podría entenderse que cuestiona el empleo de instrumento peligroso, la corrección de la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, el importe de la indemnización y la inaplicación del artículo 69 CP.

1. En cuanto al primer aspecto, dejando a un lado la existencia de pruebas que acreditan que el recurrente utilizó una piedra grande para golpear por la espalda a la víctima, lo cual ya ha sido examinado en el anterior fundamento jurídico, es claro que una piedra grande es un instrumento que puede ser utilizado en una agresión de forma peligrosa para el agredido, como ha ocurrido en el caso. Según se declara probado, el recurrente golpeó a la víctima en la cabeza con una piedra de grandes dimensiones. El golpe fue propinado con fuerza, según se desprende de las lesiones causadas (hemorragia subaracnoidea, entre ellas), quedando aturdido y cayendo al suelo, donde le arrojaron más piedras y el recurrente le propinó una patada en la cabeza. En la fundamentación jurídica se aclara, además, que la víctima fue atacada por la espalda.

De todo ello resulta que el recurrente utilizó un instrumento peligroso y lo hizo de forma que puso en serio peligro la vida de la víctima, por lo que no se aprecia la infracción de ley que se denuncia.

Penal – P. Especial. Delito de atentado.Quien circula en su vehículo y ante la orden de alto que sabe emanada de un agente de la autoridad, lejos de detener el automóvil acelera obligando al policía a saltar para evitar ser embestido, acomete a éste y, por tanto, colma la dimensión objetiva y subjetiva del tipo penal previsto en el art. 550 del CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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TERCERO. - El tercer motivo, también por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 550, 551 y 552.1º del Código Penal.

Además de precisar que no tenía intención de atentar sino de huir, alega que la agravante específica que ha determinado la condena de tres años de prisión por delito de atentado, no debió ser aplicada cuando en el delito de lesiones, del que se deriva el delito de atentado, no se ha hecho referencia a uso de medio peligroso alguno, por lo que no puede castigarse ambos delitos de manera diferente.

El motivo no puede prosperar. En la sentencia de esta Sala núm. 466/2013, de 4 de junio, con diversas citas de resoluciones anteriores se precisaba que el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo.

De modo que aunque medie el móvil de huir, el pleno conocimiento concurrente del acometimiento realizado, cumplimenta el dolo requerido en el delito de atentado. La STS núm. 364/2013, de 25 de abril, precisa con cita de la STS núm. 1125/2011, de 2 de noviembre, que este elemento subjetivo del injusto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferior o motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que la presencia de un ánimo o dolo específico....puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte.

Penal – P. Especial. Robo con violencia. Subtipo agravado de utilización de instrumento peligroso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 6ª) de 25 de agosto de 2014 (Dª. MARTA PESQUEIRA CARO).

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SEGUNDO.- (...) En cuanto al concepto de instrumento peligroso establecido en el artículo 148.1 del Código Penal y del artículo 242.3 del Código Penal, cabe decir que la agravación no depende sólo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción [ STS 104/04, 301; 155/05, 15-2 (Tol 603627); 510/07, 11-6 (Tol 1106869)]. Según el tenor literal del art. 148, las armas o instrumentos han de ser "concretamente" peligrosos, por lo que, en principio, será necesario que se motive la idoneidad concreta del instrumento para producir el daño en los bienes tutelados, lo que, a su vez, requerirá la descripción del medio o útil empleado para determinar si procede o no su inclusión en el concepto de "concretamente peligroso" (STS 1017/02, 30-5).

Iglesia de Betancuria, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Tipo agravado por la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: En cuanto a la posibilidad también postulada por el Ministerio Fiscal en su recurso de aplicación del art. 148.1, como hemos dicho en SSTS. 991/2013 de 18.12, y 180/2014 de 6.3, las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10, se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas), en la agresión de resultado lesivo.

Faro de Orchilla, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Agravante por utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 148 CP, al no darse ninguna de las circunstancias que el precepto establece, este es, el resultado causado y el riesgo producido tuvieron la entidad suficiente para agravar la pena. En el primer caso, porque la propia sentencia reconoce que las lesiones consistieron en 5 puñaladas de carácter superficial, y en el segundo porque la utilización del cuchillo no incrementó el riesgo, dado que la víctima al vivir en la calle y ser el 27.12, debía llevar mucha ropa y la víctima ya había sido apuñalada sin que ninguna de las puñaladas le alcanzase el cuerpo.

Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Penal – P. Especial. Delito lesiones. Agravante de empleo de armas o medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida y la salud del lesionado. El empleo de una violencia extraordinaria con puñetazos y patadas debe ser subsumido en la agravación del nº 1 del art. 148 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

TERCERO.- Formalizan tercer motivo que apoya en el art. 849.1 de la Ley procesal penal, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 148 del Código penal. A juicio del recurrente el tribunal ha aplicado indebidamente el apartado primero del art. 148, el empleo de armas o medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida y la salud del lesionado. Sostiene que en el hecho no se emplearon estos medios, sino "la mano desnuda" y que esa aplicación ha imposibilitado la agravación por su realización en el seno de la pareja y, en consecuencia, la aplicación de la circunstancia de agravación de parentesco del art. 23 del Código penal.

La vía impugnatoria elegida en el motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto o partiendo del hecho, la errónea subsunción que postula en la impugnación. Sostiene que al desarrollarse la acción sólo con las manos y pies no se produce la situación típica del empleo de medios o métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud de la lesionada. 

Penal – P. Especial. Delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso. Consumación. Consideración del cuchillo como elemento instrumento peligroso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 16 de febrero de 2012 (D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES).

TERCERO.- Como tercer motivo propone el recurrente la infracción alega la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 242 1 º y 2º del Código Penal. Haciendo una exposición en la que refiere que no está acreditada su participación y a que no utilizó ningún cuchillo, ante las discrepancias que la parte aprecia.

Del relato de hechos probados, y en estos, de una forma categórica se señala como  Patricio  exhibiendo un cuchillo de unos 15 cm de hoja exigió a las víctimas la entrega de sus pertenencias. Es decir hizo uso del arma para amedrentar a las víctimas y conseguir sus propósitos, mostrándola de forma que estas pudieran comprobar que la portaba. Estos hechos que resultan de las declaraciones de las víctimas y son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02: "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Agravación por la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud. Subsunción o no en la agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO) El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 148.1 LECr., porque la aplicación de este subtipo agravado del delito de lesiones, atendido el relato fáctico y las circunstancias concurrentes, ha significado una doble valoración de los elementos que configuran la esencia de la agravante de abuso de superioridad, la cual ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, más allá de aludir al mínimo de personas y golpes, circunstancias éstas que la propia fundamentación de la sentencia valora para justificar la concurrencia de la agravante genérica del art. 22.2 CP, del relato de hechos probados no se desprende ningún elemento que permita sustentar la aplicación del tipo de lesiones agravadas descritas en el art. 148.1 CP .

Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 CP pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

Como ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19-10, la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

Penal – P. Especial. Robo con violencia. Empleo de medio peligroso. Utilización de un turismo para cometer desde el mismo las acciones de apoderamiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 2ª) de 17 de octubre de 2011 (Dª. YOLANDA ALCAZAR MONTERO).

SEGUNDO.- De los referidos delitos de robo con violencia, los cometidos sobre Da Maite y Da Mariola, se realizan desde el turismo que conducía el acusado, dando un fuerte tirón a sus víctimas, con el consiguiente riesgo para la integridad física de las mismas, al poder caer al suelo o ser arrastradas. Por tanto, es de aplicación el apartado tercero del art 242 CP al ser el vehículo un medio peligroso para la comisión del delito.

La STS de 3 octubre 2002 (EDJ 2002/59244) senala que ya desde hace tiempo la Jurisprudencia ha venido atribuyendo tal condición a los automóviles cuando, lejos de su lícita finalidad de útil para el desplazamiento y transporte, son empleados en su dimensión de instrumento con potencialidad lesiva para acometer intimidando. Potencialidad que también comparte, aunque en menor entidad, una motocicleta o un ciclomotor.

Al respecto, senala la STS, de la misma fecha, 23 de octubre de 2002 (EDJ 2002/46545), que el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad física del sujeto pasivo que recibe la violencia o intimidación, por lo que el tipo agravado concurre tanto por la llevanza de armas como de otros medios igualmente peligrosos.

Penal – P. Especial. Delito de robo con violencia. Tipo agravado de uso de medio peligroso. Delito de detención ilegal. Concurso ideal con el delito de robo con violencia. No absorción de aquél por éste.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 (D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA).

Segundo.-  (...) En relación a la solicitud de inexistencia del tipo agravado de uso de medio peligroso que en la sentencia se anuda al empleo de una pistola de fogueo que estaba en buen estado de funcionamiento, la Sala sentenciadora, aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo y rechaza tal pretensión por dos razones: a) Porque dicha arma de fogueo puede tener la condición de elemento peligroso como objeto contundente dados los materiales de que está fabricada y b) Porque en todo caso, tal arma de fogueo puede producir lesiones importantes si se utiliza en distancias cortas y no hay que olvidar que en el factum se nos dice que dicha pistola de fogueo fue colocada "a cañón tocante" en la espalda de la propietaria de la joyería.

En este control casacional compartimos por correcta y aceptada la argumentación de la sentencia de instancia.

Como se afirma, entre otras, en las SSTS 1294/1998; 882/2009 ó 120/2010, las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa -- SSTS 1294/1998  ó 753/2004  -- no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que estas pueden también causar lesiones relevantes, y como se dice en la sentencia, fue utilizada colocándola en la espalda de la víctima.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Pluralidad de accesos carnales. Delito continuado. Unidad de acción. Agravante de uso de armas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011. Pte: JOSE RAMON SORIANO SORIANO. (1.415)

SÉPTIMO.- (...) Ciertamente que el relato histórico probatorio del apartado tercero describe cómo el acusado, tras poner el cuchillo en el cuello, le bajó la ropa interior a Natividad practicándole un cunnilingus. Acto seguido, Luis Alberto le obligó a Natividad a vestirse, desplazándose a otro sitio del Parque del Oeste y le obligó a hacerle una felación. De nuevo la deplazó a otro lugar del parque y le penetró vaginalmente y de nuevo a otro lugar, para penetrarla por vía anal.

Consiguientemente, existe una descontextualización espacial y temporal bien definida en los probados que aleja la conducta enjuiciada de la unidad natural de acción y que ha llevado al tribunal a considerar la pluralidad de accesos carnales sufridos por  Natividad  como un delito continuado. Las cuatro agresiones contra la libertad sexual se ha producido en cuatro situaciones modales, temporales y espaciales, perfectamente diferenciadas, lo que rompe la unidad típica de los hechos de este apartado tercero, justificando la desestimación parcial del motivo.

5. Esta Sala acepta la impugnación realizada por el recurrente, salvo el apartado 3º de los probados, reputando correcta la posición jurídica del Mº Fiscal.

Penal – P. Especial. Delito de lesiones con deformidad. Uso de arma o instrumento peligroso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 2ª) de 28 de junio de 2011. (1.279)

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal.

De acuerdo con el informe médico forense emitido en la presente causa la víctima sufrió fractura de huesos propios de nariz, heridas faciales complicadas, herida en narina y fosa nasal derecha complicada, edema con hematoma en región malar y periorbitaria derecha y uveítis traumática.

Asimismo, acreditado que el mecanismo de producción fue un golpe propinado por el acusado con un pico de botella o cualquier otro objeto inciso contuso no cabe duda de que se trata de lesiones dolosas, cualquiera que utilice un objeto con esas características para agredir y lo dirige, además, al rostro de una persona puede fácilmente representarse que ocasionará un menoscabo en la salud física.

Se trata, por otra parte, de lesiones que para su curación precisaron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico-quirúrgico, por lo que, necesariamente nos encontramos ante un delito de lesiones dolosas.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal o, alternativamente, como delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal. Por el contrario la defensa del acusado entiende que en ningún caso cabe apreciar deformidad puesto que las cicatrices del perjudicado han causado un leve perjuicio estético y podrán mejorar mediante intervención quirúrgica, y tampoco estima que los hechos puedan subsumirse en el artículo 148.1 del Código Penal al estimar que una botella no es un instrumento peligroso. Y con carácter subsidiario a la petición de absolución solicita se califiquen como constitutivos del tipo básico del artículo 147.1 del Código Penal.

Habiendo declarado la jurisprudencia que "elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad. Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal " (STS 906/2010, de 14 octubre). Y en particular la agresión con una botella se califica como instrumento que provoca un concreto peligro para la vida o la integridad física de la persona agredida, especialmente cuando se trata de una botella rota (STS 1348/2009, de 30 diciembre que cita la 2068/2001 de 8 de noviembre). En ningún caso procedería aplicar en el caso que nos ocupa el tipo básico del artículo 147.

Las lesiones que presentaba la víctima fueron causadas con un pico de botella o cualquier otro objeto o instrumento de similares características (inciso-contuso). Ciertamente no se ha encontrado tal instrumento. Los testigos, incluido Don. Luis Alberto, hablan de que el acusado tenía una botella que habría roto antes de asestar con ella un golpe en la cara de la víctima, instrumento que la médico forense consideró compatible con las lesiones objetivadas. En cualquier caso fuera un pico de botella o fuera otro instrumento de características similares lo cierto es que ha quedado acreditada su capacidad gravemente lesiva a la vista de las heridas y la fractura de los huesos propios de la nariz causadas por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, los hechos no serían en ningún caso constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 147 sino, en el mejor de los casos para el acusado, del artículo 148. Y es que el Ministerio Fiscal estima que las lesiones han causado deformidad no únicamente un perjuicio estético y tipifica los hechos de conformidad con el artículo 150 del Código Penal estimando esta Sala que efectivamente nos encontramos ante este tipo penal.

La jurisprudencia ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150 consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética.

Ahora bien como señala la STS 312/2010, de 31 marzo, citando la STS 91/2009, no toda alteración física puede considerarse como deformidad y entiende que "la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado.

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara".

Asimismo la STS 916/2010, 26 de octubre señala que "hace tiempo han quedado superados los criterios que en mayor o menor medida condicionaban la deformidad a circunstancias personales de la víctima, como la edad, el sexo, la actividad laboral y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SSTS. de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

En el caso presente, de acuerdo con el informe médico forense emitido, una vez sanadas las lesiones a la víctima le restan las siguientes secuelas: cicatriz puntiforme y normopigmentada en reborde interno ojo derecho, cicatriz 0,5 cm en fosa nasal derecha, cicatriz en región malar en el eje perpendicular de 3,5 cm con ramificación de 0,5 cm, cicatriz que desde el surco nasogeniano derecho recorre la aleta nasal, continúa por dorso hasta llegar al vértice nasal de 6,5 cm y con forma semicircular, desviación del tabique nasal hacia la izquierda e hipostesia en aleta derecha y malar derecho. La desviación del tabique es leve como el mismo perjudicado reconoció en la vista, pero las cicatrices son múltiples, se encuentran localizadas en la cara, por su longitud son de especial entidad las localizadas en la región malar y en la nariz y, además, esta última es de forma semicircular, visibles y seguirán siendo visibles aunque con el paso del tiempo mejoren además de permanentes según informó la perito en el plenario. Así las cosas entendemos que valoradas en su conjunto las secuelas apreciadas no sólo causan perjuicio estético sino deformidad y así el perjudicado declaró que "se notaba diferente". En consecuencia como venimos manifestando los hechos encajan en el artículo 150 del Código Penal.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Penal – P. Especial. Delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma peligrosa. Pistola de plástico y aparto de descargas eléctricas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 5ª) de 15 de julio de 2011. (1.193)

PRIMERO: Antes de analizar cada uno de los recursos presentados en sus particulares alegaciones, conviene empezar dos de ellas que son comunes prácticamente todos: la existencia o no armas en los robos imputados y la existencia o no de abuso de superioridad en la dinámica comisiva.

Con respecto a la primera, lo único que se dice en los hechos declarados probados, es que se trataba de una pistola de plástico que dispara bolas esféricas de PVC y que no funcionaba correctamente y de un aparto de descargas eléctricas en perfecto estado de funcionamiento.

Nada añadiremos a lo dicho en la sentencia acerca de la pistola de plástico, porque nadie cuestiona la valoración que la sentencia hace de la trascendencia de dicho instrumento en cuanto al tipo agravado del artículo 242.2 y porque la Sala comparte el criterio de la juez a quo.

Distinto es en cambio el criterio con respecto al aparato de descargas eléctricas.

Se valora dicho aparato como dato fáctico para integrar dos calificaciones jurídicas: a) para atribuir la utilización de armas u objetos peligrosos en la realización del robo, del artículo 242.2 del Código Penal, y b) para integrar un delito autónomo de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Uso de medios peligrosos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011.

ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria del acusado por un delito de agresión sexual. Formaliza una impugnación la acusación particular que denuncia, en un único motivo, la inaplicación, al hecho probado, del art. 180.5 del Código penal "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del Código penal, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

El motivo se formaliza por error de derecho lo que implica un absoluto respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la subsunción realizada y, en este caso, la acusación recurre la falta de aplicación al hecho de la agravación por el uso de medios peligrosos en la realización del hecho delictivo tipificado en el delito de agresión sexual. En definitiva, la aplicación del art. 185.5 Cp.

En la interpretación de este tipo agravado, hemos reiterado la necesidad de realizar una interpretación que evite lesionar el principio "non bis in idem", al contemplar dos veces el mismo contenido intimidatorio, uno para la agresión sexual y otro para castigar el empleo de un medio peligroso. Así en la STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, recordamos que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. La agravación recogida en el art. 148.1 CP es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011.

TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 147.1 CP. aplicación indebida del art. 148.1 CP.

La sentencia subsume los hechos en el primer apartado del art. 148 en base al arma empleada y la localización de las lesiones, el motivo considera que un palo, sea de hiero o de madera, en principio no puede ser considerado como peligroso, y en cuanto al peligro para la vida, la propia sentencia recoge que "el forense determinó que no había riesgo vital a pesar de la zona del golpe", por lo que no existe la peligrosidad a la que se hacia referencia.

La agravación recogida en el art. 148.1, es aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir (STS. 1203/2005 de 19.10).

Penal – P. Especial. Delito de lesiones. Tipo agravado de utilización de instrumento peligroso. Pérdida de miembro principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

TERCERO.- (...) En el segundo de los motivos denuncia la indebida aplicación de los arts. 147 y del 148 del Código penal. Arguye que el hecho probado no es preciso en la identificación del medio peligroso del art. 148.1 del Código penal.

El relato fáctico refiere que el acusado, tras una discusión sobre la retirada de un animal fallecido el acusado "sorpresivamente y con intención de menoscabar... valiéndose de un cayado de pastor de madera de 1,65 metros de altura que portaba, le golpeó por todo el cuerpo". En otro momento del relato fáctico identifica al cayado como "garrote", lo que es suficiente para señalar los elementos de identificación como instrumento contundente susceptible de causar graves daños. Como efectivamente los causó, según se refiere en el hecho probado.

El tipo agravado de lesiones a que se refiere el art. 148.1 del CP presenta un claro significado instrumental basado en la peligrosidad objetiva del medio empleado. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que el autor, mediante el empleo de un arma, incrementa el riesgo objetivo para la integridad de la víctima es de aplicación el tipo agravado por el empleo de un medio peligros que, objetivamente, aumenta el riesgo.

Penal - P. General - P. Especial. Delito de lesiones. Agravación por uso de instrumento peligroso. Agravante de abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

2.- De los múltiples supuestos de agravación del tipo básico que prevé el artículo 148 del Código Penal, el debate se limita a determinar si resulta o no estimable el descrito en el apartado primero.

Tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadores de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.