Sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (s. 4ª) de 15 de septiembre de 2014 (Dª. Ana Belén Iracheta
Undagoitia).
TERCERO. - La Exposición de Motivos de La ley 7/ 1998 de 13 de
Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, advierte que en el
ordenamiento jurídico español se distingue entre condición general y cláusula
abusiva. La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al
contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en
contra de las exigencias de la buena fé, causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y
puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos
particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas
individualmente.
El artículo 1 de la Ley, dedicado al ámbito objetivo, en
el apartado primero, define las condiciones generales, en los siguientes
términos:" Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes,
con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos". El apartado 2 precisa "El hecho de que ciertos elementos
de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si
la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de
adhesión".
El artículo 2, que se refiere al ámbito subjetivo, dice:
1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones
generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona
física o jurídica -adherente. 2.A los efectos de esta Ley se entiende por
profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su
actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente
podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su
actividad.
Los elementos que determinan la consideración de una
cláusula contractual como condición general, son los siguientes:
a) Predisposición, lo que significa que la cláusula de
que se trata ha sido previamente redactada por un profesional o por tercero
para su uso por un profesional y que no es el resultado de una negociación
previa. La predisposición se presume en los denominados contratos de adhesión o
" contratos- tipo"
b) Imposición, que quiere decir que su incorporación al
contrato se impone por una de las partes, de manera que la contraparte se ve
obligada a aceptar la inclusión de la cláusula en el contrato si quiere
contratar.
c) Vocación de afectación a pluralidad de contratos de
modo que no tendrán la consideración de condiciones generales las cláusulas que
se repiten en varios contratos utilizados por distintos profesionales ni las
adhesivas no negociadas que se incorporan a un solo contrato.
La STS (Pleno) 9 de mayo de 2013, aclarada en Auto 3
junio, que resuelve en casación la acción colectiva de cesación entablada
contra tres entidades financiaras y (se dirige) tiene por objeto las cláusulas
de limitación del interés mínimo (suelo) contenidas en los contratos de
préstamo con garantía hipotecaria de las demandadas, precisa:
I. Que el carácter impuesto de una cláusula o condición
general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule
una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas
predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor
medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya
que(¿) la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los
futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos" (148). II) que a
efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales
prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares
-no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido
negociadas individualmente.(¿) existe imposición cuando, elegido un determinado
contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la
cláusula suelo y techo" (149) III. que el hecho de que se refieran al
objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para
que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la
contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión
en el mismo (144). IV. No excluye la naturaleza de condición general de la
contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información
exigidos por la regulación sectorial. (..)(151) V. Esta "imposición del
contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del
contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el
consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de
contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la
prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre
-razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar
tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación
individualizada del mismo. VII. No excluye la naturaleza de condición general
de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial. (174)
Añade la sentencia, a fin de evitar equívocos, que la
imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los
consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar
propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de
mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de
junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad
un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación
por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido
predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por
el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los
productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS
99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de
adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad".
La carga de la prueba de que una cláusula preredactada no
es una condición general- no esta destinada a ser incluida en pluralidad de
ofertas de contrato dirigidos por un profesional o empresario a los
consumidores- recae sobre el empresario en el caso de condiciones generales de
contratos con consumidores.
En el caso del resultado de las pruebas practicadas, en
particular las notas con apuntes realizados en fase prenegocial y testimonio de
D. Antonio, empleado del Banco que intervino en la negociación del préstamo, no
demuestra que la cláusula suelo hubiera sido negociada por la prestamista y los
prestatarios. La declaración de D. Antonio apunta a que el banco predisponía la
incorporación de clausula suelo/techo en los contratos de préstamo con interés
más bajo. Por tanto, dicha cláusula suelo/techo merece la consideración de una
condición general.
CUARTO.- Como se ha dicho la catalogación de una cláusula como condición general
no comporta su ilicitud. Pero la validez de las condiciones generales está
supeditada al cumplimiento de los requisitos de incorporación y de contenido
que varían según se trate de contratos suscritos entre empresarios y
consumidores o entre empresarios (LCGC y TRCU).
En el derecho nacional tanto si el contrato se suscribe
entre empresarios y consumidores como entre empresarios, las condiciones
generales pueden ser objeto de control por vía de incorporación a tenor de lo
dispuesto en los arts 5.5 LCG, que establece los requisitos positivos (la
redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez " y del art 7 que recoge
los negativos " no quedaran incorporadas al contrato las siguientes
condiciones generales a) las que el adherente no hay tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato (¿) b) las que
sean ílegibles, ambiguas oscuras e incomprensibles.
Respecto a la posibilidad de someter a control de
abusividad las clausulas suelo cuestionada por la demandada en base a su
catalogación como integrantes del objeto esencial del contrato, la STS 9 de
Mayo 2013 señala que según la Directiva 93/13/ CE la apreciación del carácter
abusivo no debe referirse ni a las cláusulas que describen el objeto principal
del contrato ni a la relación calidad/ precio de la mercancía o de la
prestación y que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas
podrán tenerse en cuenta no obstante el objeto principal del contrato y la
relación calidad / precio y que en el contexto de la Directiva, que no
distingue entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en
abstracto, las cláusulas forman parte inescindible del precio que debe de pagar
el prestatario y definen el objeto principal del contrato, pero el hecho de que
una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la
posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. En este sentido, la
sentencia señala que la Directiva no se opone a que los Estados miembros pueden
adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del
carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición
del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,
precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de
manera clara y comprensible" (194) y que en aplicación de tal doctrina
esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de
noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007,
apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control
de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal
del contrato (...) Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia
406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido
que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula,
no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que
identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en
el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un
control de precio y concluye que una condición general defina el objeto
principal del contrato y como regla general no pueda examinarse la abusividad
de su contenido no supone que el sistema no las someta a doble control de
transparencia.
Y dado que las cláusulas suelo forman parte inescindible
del precio que debe pagar el prestatario, se refieren el objeto principal del
contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial, el control
de abusividad de tales clausulas queda muy limitado, pero no eliminado
totalmente. Así dice la sentencia que, como regla, no pueda examinarse la
abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble
control de transparencia (197). (¿)
QUINTO.- En relación a las condiciones contenidas en contratos bancarios de
concesión de préstamos, la STS 9 de Mayo 2013 dice que la detallada regulación
del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida
en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los
requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de
determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones
del Euribor.)
Si se admite que las condiciones superan el filtro de
inclusión (incorporación) en el contrato- exigencia de transparencia del art. 7
LCGC-, cuando están incorporadas a contratos celebrados con consumidores es
preciso examinar si además superan el control de transparencia que resulta del
art. 80.1 TRLCU, el control de transparencia, como parámetro abstracto de
validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de
interpretación general del Código Civil del "error propio" o
"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del
contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el
contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en
la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del
mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la
cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre
profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su
contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de
condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al
consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal
del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de
pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o
puede jugar en la economía del contrato (211). En definitiva, como afirma el IC
2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el
consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato,
la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de
causa".
La sentencia declara la licitud cláusulas suelo que
cumplan la exigencia de transparencia en los términos antes expuestos (la
declaración de nulidad de las cláusulas suelo/techo analizadas se fundamente en
la falta de transparencia por falta de información) y dice al respecto:
Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su
transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del
objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la
variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del
comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo,
de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado
de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las
variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo
harán de forma imperceptible en su beneficio.(256)
No es preciso que exista equilibrio "económico"
o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y
techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-(257)
Son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten
con cláusulas techo y que, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace
en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la
información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente
como contraprestación o factor de equilibrio del suelo(258)
Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés
al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites
fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma
clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir su relevancia mediante la
ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender
para quien carece de conocimientos especializados (259)
La sentencia añade que "Desde la perspectiva de la
utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el
apartado 4 del IBE indica que "[s]u eventual supresión podría conllevar o
bien el descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien el
aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las
operaciones.".
En el auto de aclaración de 3 de junio de 2013 el
Tribunal aclara que:
Que la sentencia proclama la licitud de las cláusulas
suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las
cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales
de los contratos suscritos con consumidores.
Que las circunstancias que enumera (motivos cuya
concurrencia conjunta determinó que se considerara que las cláusulas suelo
analizadas no son transparentes y que se relacionan en el párrafo 255, que son
los siguientes: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de
forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las
mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de
existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan
las mismas. e) ubicación entre abrumadora cantidad de datos en los que quedan
enmascaradas) constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de
valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trata
de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de
cualquier otra y tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o
algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula
a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.
Que no existen medios tasados para obtener el resultado:
un consumidor perfectamente informado,
Que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su
trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el
consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado
cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser
alcanzado por pluralidad de medios."
Y no está de más indicar que, como destaca la doctrina,
la conexión del incumplimiento de la exigencia de transparencia de las
condiciones generales relativas al objeto principal del contrato como lo son
las cláusulas suelo/techo que resulta del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 y de
la sentencia STS 9 de mayo de 2013 conlleva que la falta de transparencia no
determine por si la ineficacia de la cláusula sino en cuanto sea instrumental a
un posible perjuicio material al consumidor (alteración de la carga económica o
de la onerosidad del contrato) por desconocimiento previo de la cláusula a la
que se prestó el consentimiento.
Sobre la cuestión de que se trata de interés, la STJUE de
30 de abril de 2014, asunto C-26/13, que resuelve la cuestión planteada sobre
la supuesta abusividad de una cláusula contractual relativa al tipo de cambio
aplicable a los pagos para la devolución de un préstamo en una divisa
extranjera (francos suizos), en repuesta a la segunda cuestión prejudicial,
declara, al igual que la STS de 9 de mayo de 2013, que la exigencia de claridad
y comprensibilidad que impone el art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas
abusivas en contratos celebrados con consumidores, exige, más allá de la
comprensibilidad gramatical que "el contrato exponga de manera
transparente el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa
extranjera y la relación entre este mecanismo y otras cláusulas, de forma que
ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles
las consecuencias económicas derivadas a su cargo". En la fundamentación
referente a la cuestión dice que el tribunal deberá determinar "a la vista
de todos los aspectos de hechos pertinentes, entre ellos la publicidad y la
información ofrecidas por el prestamista en contexto de la negociación del
contrato de préstamo si un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y cuidadoso, podía no solo conocer la existencia de la
diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de divisa extranjera
sino también evaluar las consecuencias de la aplicación del tipo de venta para
el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado y por
tanto, el coste total de su préstamo". Es decir, que en el control
adicional de transparencia de condiciones enerales contenidas en contratos
celebrados con consumidores debe tomarse en consideración, además de la
cláusula, las demás cláusulas del contrato, la publicidad y la información
ofrecida en el conteto de la negociación desde el prisma del consumidor medio,
normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso.
La sentencia apelada señala que la cláusula suelo
cuestionada supera el primer nivel de transparencia, en términos de la STS 9 Mayo
2013 la transparencia documental pero no el segundo, el control adicional de
transparencia
La suficiencia o no de la información aportada por el
empresario, en este caso prestamista, para que el consumidor adherente conozca
o pueda conocer la carga económica que comporta la cláusula predispuesta debe
obtenerse de todos los factores concurrentes en la negociación.
En el caso el contenido de los documentos aportados no
demuestra que los prestatarios hubieran sido suficientemente informados en la
fase prenegocial del significado y efectos de la cláusula suelo. En este
sentido, se señala que en la xerocopia de las hoja manuscrita con la
información sobre las condiciones del préstamo facilitadas por el Banco no
contiene ningún apunte que indique advertencia sobre la limitación a la
variabilidad del tipo de interés que se contiene en el contrato y si bien la
nota aportada parece contener la información facilitada en un primer contacto
entre las partes, no se ha aportado ningún otro documento que se hubiera facilitado
a los prestatarios antes del otorgamiento de la escritura con las condiciones
del préstamo sin que ello suponga incumplimiento de las disposiciones
reglamentarias pues en la fecha en la que se suscribió el préstamo la emisión
de oferta vinculante no era obligatoria para contratos de préstamo de importe
superior a 150.000 euros (OM 5 de mayo de 1994). De otra parte, la declaración
del empleado del banco sobre la información verbal sobre la cláusula que se dio
a los prestatarios no ha sido suficientemente concreta y tampoco recordaba si
se facilitó o no a los prestatarios copia de la ficha con las condiciones del
préstamo o de la minuta que se facilita a la Notaria para la elaboración de la
escritura, prácticas que, según ha referido, son habituales en la entidad.
Así del resultado de la prueba practicada sobre la
relación negocial y del contenido del contrato de préstamo resulta:
Que no se ha demostrado que se hubiera informado
suficientemente a los prestatarios en la fase prenegocial sobre la relevancia
de la cláusula suelo (significación económica del limite a la variabilidad del
tipo de interés) y de sus consecuencias en la ejecución del contrato
Que la cláusula suelo figura junto a una clausula suelo
que se presenta como aparente contraprestación
Que la cláusula se ubica entre otros muchos datos en los
que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor.
De tales circunstancias se concluye, en coincidencia con
el Juez de primera instancia, que la cláusula suelo impugnada no cumple la
exigencia de doble transparencia o transparencia reforzada y en cuanto a que la
falta de transparencia es una potencial causa de perjuicio al consumidor por
desconocimiento de la significación de la onerosidad del contrato es abusiva y
procede declarar su nulidad conforme al art. 8.2 LGCU.
SEXTO. - Declarada la nulidad de la cláusula procede determinar los efectos de la
nulidad. En concreto, si procede la devolución de las cantidadades abonadas a
la entidad de crédito antes de la declaracion de nulidad en aplicación de la
cláusula anulada.
La STS 9 de mayo de 2013 declara en el fallo (décimo)
"No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada, ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia".
De los efectos de la nulidad de las cláusulas contenidas
en el condicionado general de los contratos de préstamo de los demandados, que
se declaran ilícitas por abusivas, trata el Fundamento Decimoséptimo del
sentencia titulado "Eficacia no retroactiva de sentencia", que se
transcribe parcialmente:
" 2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.
283. Como regla, nuestro sistema parte de que la
ineficacia de los contratos ¿o de alguna de sus cláusulas, si el contrato
subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no
hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo
con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo
no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a
cuyo tenor "(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se
dispone en los artículos siguientes".
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo,
RC 675/2009, " (...) de una propia restitutio in integrum, como
consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución
patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la
justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".
Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación
negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el
adherente".
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al
afirmar que "(l)a decisión judicial por la que se declara abusiva una
cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión
del contrato (ex tunc)".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de
cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE
Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 (...) según reiterada jurisprudencia, la
interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el
artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la
Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como
debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en
vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada
por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia
que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los
requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un
litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las
sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379,
apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka,C-402/03, Rec. p. I-199,
apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec.p. I-513,
apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".
2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad
287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva
de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los
principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad
jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos
absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al
disponer que "(l) as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas
cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
derecho de los particulares o a las leyes".
288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de
los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de
20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de
Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley
20/2003, de 7 de julio, de
289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias
del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la
declaración deinconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995
de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28
marzo.
290. En la misma línea se manifestó la justificación de
la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada
por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per
Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana
de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo
de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en
contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien
hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización
a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que
"(l)a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos
en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente
Ley".
291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de
limitar los efectos de la nulidad ya que "(l)a "restitutio" no
opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de
liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se
pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial
anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin
causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de
la nulidad" (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).
292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013,
RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "(...) puede el Tribunal
de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al
ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de
que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de
cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe.
Para poder decidir dicha limitación, es necesario que
concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos
interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las
sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada,
apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado
50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59).
2.4. La irretroactividad de la sentencia
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la
retroactividad de la sentencia (...) es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la
demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde
a razones objetivas-el IBE indica como causas de su utilización el coste del
dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas
(depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir
de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura
necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes
del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El
IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de
intereses que en España "(...)casi el 97% de los préstamos concedidos con
la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés
variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el
mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba
casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a
eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos
-en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la
falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad
interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados
en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan
observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5
de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde,
según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los
préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de
producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas
se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas
iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de
decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y
Modificación de Préstamos Hipotecarios permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia
generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público
económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de
apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos
retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas
2.4. Conclusiones.
294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar
la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de
las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados
en la fecha de publicación de esta sentencia."
En los párrafos de la STS de 9 de mayo de 2013 que se han
transcrito queda de manifiesto que la afectación al orden socioeconómico es una
de las razones, no la única, que sustenta la decisión del Alto Tribunal de no
aplicar retroactivamente la sentencia sin que se puedan ignorar las restantes.
De otra parte, no se comparte la afirmación de carencia de transcendencia para
el orden socio económico de la devolución de las cantidades que se han abonado
a la demandada por aplicación de la cláusula suelo cuya abusividad se declara.
El éxito de la pretensión accesoria de devolución de la suma abonada en
concepto de interés acumulada a la acción individual de nulidad de una
estipulación contenida en una condición general de un contrato de préstamo es
una llamada a formulación de reclamaciones por parte de todos los consumidores
suscriptores de contratos de préstamos que contuvieran una estipulación
semejante, que deberían resolverse con el mismo criterio, lo que evidentemente
constituiría un riesgo para el orden económico.
Y es importante insistir en la relevancia del principio
de seguridad jurídica en la exclusión de los efectos retroactivos de la
nulidad, principio que tiene rango constitucional (art.9 CE), y que como señala
la repetida STS de 9 de mayo de 2013 ya se había tomado en consideración por el
mismo Tribunal para no aplicar la retroactividad en supuestos a efectos
consumados no expresamente contemplados en la legislación. Así, la (STS
118/2012, de 13 de marzo, RC 675/2009, que se cita en la sentencia TS 241/2013,
dictada en procedimiento seguido por la Unión de Consumidores de Pontevedra
contra Canal Satelite Digital y DTS Distribuidor de TV Digital, canales de
pago, que imponía el arrendamiento de una terminal digital para poder acceder a
los canales de pago ofrecidospor las demandadas, dice "... No obstante, la
"restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la
recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la
reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos
identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las
partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es
otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra -
sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una
consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. (¿)Por lo tanto, pese a la
constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá
de que se haya producido el enriquecimiento."
De otra parte, con relación a la distinción de los
efectos de la nulidad en acción individual o colectiva, que es un argumento
introducido "ex novo" en el escrito de oposición al recurso, la SAP
Madrid 23 de julio de 2013 dice:
"La limitación de la eficacia retroactiva de las
declaraciones de nulidad se basa en que los efectos de ésta no pueden ser
impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma
destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, y a tal efecto cita el Alto
Tribunal (292) la STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, cuyo apartado 59,
dispone que "[.] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio
general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión,
verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una
disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas
establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que
concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos
interesados y el riesgo de trastornos graves". En consecuencia, de lo
expuesto se desprende que la limitación de los efectos de la nulidad no viene
determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino
por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la
existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar
el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.
Estos trastornos no derivan, como hemos señalado, del
tipo de acción, sino de la proyección que tiene la doctrina jurisprudencial
sobre una multitud de contratos en los que se han empleado este tipo de
cláusulas¿"
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Zaragoza 8 de
enero de 2014, entre otras.
Así, habiendo establecido el Tribunal Supremo la
irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusulas suelo y,
consecuentemente, la no afectación a los pagos efectuados antes del dictado de
la sentencia en el marco de la acción de cesación y atendida la función
informadora y complementaria del ordenamiento jurídico que tiene la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 1.6 CC), que significa no que la
jurisprudencia deba colmar lagunas normativas, sino que debe realizar una labor
de sincronización entre el derecho positivo y la realidad social vigente a
través de una adecuada exegesis de la norma, cuando la haya o, de la costumbre
o principios generales del derecho en defecto de aquella (STS 15 de junio de
1988) y toda vez que para la existencia de doctrina jurisprudencial no siempre
es necesario que se hayan dictado dos o más sentencias en el mismo sentido
(vid. la STS 18 de mayo de 2009), y tratándose de sentencia única tienen
singular valor las sentencias de Pleno, bien que no son las únicas que bastan
para establecer criterio jurisprudencial y, de otra parte, teniendo en cuenta
el repetido principio de seguridad jurídica, cuya importancia no se siempre se
pondera en medida suficiente, no procede la devolución de las cantidades
abonadas por los actores a la mercantil demandada en aplicación de la cláusula
ilícita antes de la publicación de la STS 249/2013.
Por tanto, no procede la devolución de las cantidades que
se hubiera abonado como consecuencia de la aplicación del límite a la
variabilidad del tipo de interés hasta la fecha de la sentencia de primera
instancia.
