Impugnación de filiación materna de menores nacidos de gestación por sustitución. Se desestima. Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y éste ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2025 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- El demandante, D. Marcos, ciudadano español, el 1 de noviembre de 2015 celebró con la demandada D.ª Marta un contrato de gestación subrogada en el Estado de Tabasco (México), ratificado ante notario público el día 18 de noviembre de 2015, por el que, haciendo uso de técnicas de reproducción asistida, D.ª Marta se comprometía a participar en un procedimiento de gestación por sustitución, como madre gestante, sin aportación de material genético. En el clausulado de dicho contrato, se atribuía a D.ª Marta el reconocimiento de que el embrión o embriones transferidos no le pertenecían, al no haber aportado material genético, y que, por ello, no era la madre legal, jurídica o biológica del bebé o bebés que pudieran nacer como consecuencia de dicho proceso, así como la renuncia a la patria potestad y al ejercicio de la guarda y custodia sobre los nacidos, la cual correspondería en exclusiva al padre.

El día NUM000 de 2016, Doña Marta dio a luz a las menores Piedad y Remedios en la ciudad de Villahermosa (Tabasco, México).

El nacimiento de las menores fue inscrito en el Registro Civil de Tabasco con los dos apellidos del padre. Posteriormente, el Sr. Marcos acudió al Consulado Español en México para que se practicara la inscripción del nacimiento de las menores en los términos en que había sido realizada por las autoridades mejicanas, lo que fue denegado, al no constar acreditada la imposibilidad de asentar el nombre de la madre gestante. Finalmente, el Sr. Marcos acudió con la Sra. Aida al Registro Civil Consular para solicitar conjuntamente la inscripción del nacimiento de las menores, lo que se realizó figurando como padre el Sr. Marcos y como madre la Sra. Marta.

2.- Cuando regresó a España, el Sr. Marcos presentó una demanda en ejercicio de la acción de impugnación de la filiación materna no matrimonial en la que solicitó que se dicte una sentencia que declare que D.ª Marta no es la madre de las menores Piedad y Remedios, tras lo cual, se retire el apellido « Aida» a las dos menores, siendo sustituido por el segundo apellido paterno, « Agapito». Subsidiariamente, solicitó que se prive a D.ª Marta de la patria potestad sobre las menores, con base en el art. 170 del Código Civil.

El Ministerio Fiscal solicitó que se dictara sentencia conforme a «lo probado y acreditado en autos» y D.ª Marta solicitó que la demanda fuera estimada.

Filiación. Demanda de impugnación de filiación paterna no matrimonial ejercida por la madre en un supuesto de reconocimiento de complacencia de una relación extramatrimonial. Legitimación. Prescripción de la acción. Posesión de estado. Protección de los menores. Se estima la demanda.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de noviembre de 2024 (Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El procedimiento en el que se plantean los recursos por infracción procesal y casación se inician con una demanda de impugnación de filiación paterna no matrimonial ejercida por la madre en un supuesto de reconocimiento de complacencia.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.La madre se sometió a un procedimiento de fertilización consistente en la fecundación de cuatro óvulos con preembriones de donantes. En ese momento las partes no mantenían relación, el demandado no prestó consentimiento alguno y el tratamiento lo siguió en solitario la madre. Las partes, que habían mantenido una relación sentimental con anterioridad, retomaron la relación durante el embarazo y, al tiempo de nacimiento de la niña (Sofía, nacida el NUM002 de 2021), fue inscrita en el Registro civil como hija de ambos, dado que el demandado, sabiendo que la niña no era hija biológica, la reconoció como hija, con el consentimiento de la madre. En mayo de 2021 se produce la ruptura de la pareja y la madre y la niña cambian de domicilio.

2.El 13 de septiembre de 2021, la madre, Sra. Estrella, interpone una demanda contra el Sr. Hipolito por la que solicita que se declare que no es el padre biológico de Sofía, que se declare que los apellidos de la niña no son Hipolito Estrella, y que se ordene en este sentido la rectificación en el Registro Civil de la inscripción de nacimiento de la menor.

3.El juzgado desestimó la demanda porque entendió que en el caso había posesión de estado como hija del demandado, de modo que la legitimación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140.II CC solo correspondía al hijo y al progenitor que había realizado el reconocimiento de complacencia, pero no a la madre que lo consintió.

4.La Sra. Estrella interpone un recurso de apelación y la Audiencia Provincial dicta sentencia por la que estima el recurso y declara que el demandado no es padre de la niña.

El razonamiento de la Audiencia se basa en las siguientes consideraciones: i) Se ejercita una acción de impugnación de la paternidad de un reconocimiento de complacencia de una relación extramatrimonial, y se puede ejercitar al amparo del art. 137 CC o del 140.II CC. ii) La acción se ejercita por la madre en interés de la menor en el plazo de un año previsto en el art. 137 CC, por lo que la madre tiene legitimación activa para impugnar la filiación paterna. iii) El art. 140.I CC, cuando no hay posesión de estado, legitima a quienes sean perjudicados, y no tienen tal condición ni el padre ni la madre. iv) Si no hay posesión de estado están legitimados para impugnar los afectados en su calidad de herederos forzosos, y la acción caduca en el plazo de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrito, goce de la posesión de estado correspondiente (art. 140.II CC). v) En el caso, tal y como alega la madre, no hay posesión de estado (pues los actos de padre carecieron de la constancia, continuidad y permanencia en el tiempo exigidos por la jurisprudencia, pues la menor nació en NUM002 de 2021 y en mayo se separa la pareja); vi) En los dos años de vida de la menor no se ha formado una relación paterno filial, ni una conexión cuya ruptura pueda perjudicar a la menor. En consecuencia, no se aprecia el beneficio que reportaría para estabilidad personal y familiar del niño, de modo que «no se dan las circunstancias para mantener el reconocimiento de complacencia».

Modificación del régimen de guarda y custodia. Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores. El interés de los menores y la guarda y custodia compartida. El TS declara la procedencia de la variación del régimen guardia y custodia materna a la compartida postulada por el padre por interés y beneficio de la menor. La sala establece que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso de casación hemos de partir de los antecedentes siguientes:

1º.- Los litigantes se encontraban separados judicialmente en virtud de sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo de fecha 19 de mayo de 2015, que homologó el convenio regulador de 20 de febrero de 2015, en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre la hija común del matrimonio, nacida el NUM000 de 2013, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, consistente en dos tardes por semana con pernocta, concretamente martes y jueves, así como en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo por la tarde. Se acordó igualmente que los puentes y festivos unidos al fin de semana, que tengan tal consideración en el calendario escolar que sea aplicable a la menor, los pasará con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana. Las vacaciones escolares de Navidad y verano se dividen por mitad entre ambos progenitores, mientras que las de Semana Santa se disfrutan por años alternos.

2º.- En virtud de denuncia penal formulada por la actora se siguió procedimiento abreviado 246/2015, ante el Juzgado de lo Penal n.º 36 de Madrid, que finalizó por sentencia, de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de dicha capital, absolutoria del Sr. Cornelio.

Igualmente fueron archivadas las diligencias previas n.º 4/2017, seguidas ante Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2017.

3º.- La madre, con fecha 24 de febrero de 2017, promovió demanda de divorcio, en la que instaba la disolución del vínculo matrimonial que le unía al demandado, así como solicitó se ratificaran las medidas definitivas del procedimiento de separación; pero suprimiendo las visitas paternas inter semanales, con la petición de que las primeras quincenas de julio y agosto la menor permaneciera con la madre, así como aumentando el importe de los alimentos a favor de la niña a cargo de su padre de 250 euros a 350 euros mensuales.

El padre se opuso a tales medidas. Frente a la petición de la madre interesó una custodia compartida, consistente en que se acordase que el fin de semana alterno, que le corresponde comunicarse con su hija, continúe desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrega de la menor directamente el lunes en el centro escolar.

Divorcio. Comunicación del padre con el hijo menor. Progenitores residentes en países distintos. Tal carga económica no tiene que ser soportada, exclusivamente, por el padre, que es quien realiza además el esfuerzo de los desplazamientos a Inglaterra para verse con su hijo. En este sentido, la Audiencia resuelve que la contribución de la madre deberá efectuarse por cada viaje y que comprende también los gastos de estancia, con exclusión de los relativos al mantenimiento, pero con un límite de 150 euros, por cada viaje de ida y vuelta, habida cuenta de la variación de precios según la época, anticipación en que se efectúe la compra de los billetes o reservas, lugar en que se lleve a efecto el hospedaje etc.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1º.- D.ª Encarna y D. Bruno contrajeron matrimonio el 16 de julio de 2016. Fruto de tal unión tuvieron un hijo nacido el NUM000 de 2017.

2º.- Los litigantes son profesores universitarios. La madre de Economía de la Universidad de DIRECCION000 y el padre presta actualmente sus servicios en la Universidad DIRECCION001 de Madrid, en dichas localidades cada uno de ellos tiene su domicilio.

3º.- D.ª Encarna promovió demanda de divorcio, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia, que dictó sentencia de 9 de marzo de 2020, en la que se decretó el divorcio de los litigantes y se acordaron como medidas definitivas:

1) Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común, con patria potestad compartida, y régimen de visitas a favor del padre que, a tal efecto, se desplazaría a DIRECCION000, salvo que el menor se encontrase con su madre en España, en cuyo caso se llevaría efecto la comunicación padre e hijo en este país.

2) Se determinó que el coste de viajes sería costeado por ambos progenitores por mitad, y como pensión de alimentos se fijó la contribución del padre en 400 euros mensuales, con actualización anual conforme IPC.

3) También, que los gastos extraordinarios del menor se abonasen, por partes iguales, a cargo de ambos progenitores.

4º.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes.

Familia. Modificación de la medida de guarda y custodia de los hijos menores. Doctrina jurisprudencial sobre el requisito de alteración de las circunstancias. El interés del menor. Es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. Valoración de los informes psicosociales. Valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.-Son antecedentes necesarios para la decisión del presente recurso los siguientes.

El procedimiento tiene su origen en la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Emiliano, por la que solicitó que se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva de sus dos hijos, Nicolasa (nacida el NUM000 de 2006) y Imanol (nacido el NUM001 de 2008), modificando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca, de 10 de octubre de 2016, en la que se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, D.ª Fermina, con visitas amplias a favor del padre.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca mediante sentencia de 20 de noviembre de 2018.

Interpusieron recurso de apelación las dos partes. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca desestimó el recurso interpuesto por la madre (que, en línea de lo solicitado en su día en su demanda reconvencional, interesaba la reducción de visitas a favor del padre) y estimó el recurso interpuesto por el padre. Tras oír a los hijos, la Audiencia revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia a D. Emiliano por cuatro años, con autorización para trasladar a los hijos a Italia.

Se reproduce el razonamiento de la sentencia:

"TERCERO.- Así las cosas, partiendo de la premisa de que el juez a quo en la sentencia de instancia rechaza que haya habido un cambio significativo que justifique la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10- 10-2016 (de ahí, la desestimación de las pretensiones de ambas partes), la sala no debe tener reparo en anticipar que la pretensión del demandante-principal Sr. Emiliano, ha de venir estimada, por cuanto este tribunal de alzada, a la postre, ha contado con elementos probatorios novedosos con los que no contó el juzgador a quo, que le llevan a la convicción de que sí que desde octubre de 2026 a la fecha de esta resolución se producen una serie de circunstancias que han generado una variación de la precedente situación contemplada en aquella sentencia y que hacen más conveniente, a día de hoy, para los menores afectados, la guarda y custodia en favor de su padre, el citado demandante-principal; sin que ello suponga decir, ni mucho menos, que la hasta ahora progenitora custodia (la Sra. Fermina), no venga desarrollando adecuadamente su rol, o no reporte estabilidad, cuidados, y una buena formación a sus citados hijos.

Modificación de medidas. El TS anula la sentencia de apelación que desestima la demanda y confirma la guarda y custodia de la madre sin que se hubiera oído al hijo menor de 15 años de edad. Señala el TS que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de julio de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de 10 de diciembre de 2008 que, entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto del menor -en ese momento de tres años, pues nació en 2005-, con autorización de traslado de residencia a Argentina, y demás medidas inherentes a ello -régimen de visitas y pensión de alimentos-.

El actor, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia paterna, y medidas inherentes a ello, fundamentándolo en los incumplimientos reiterados de la madre respecto de las visitas del padre y en el deseo reiterado del menor de trasladar su residencia a España, para vivir con el padre; la madre del menor, demandada, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

Por sentencia y al amparo del art. 217 LEC, y reglas onus probandi, y en atención al interés o beneficio superior del menor, se desestimó la demanda; se destaca que: i) consta a través de ejecuciones instadas por el padre, el incumplimiento del régimen de visitas a favor de este por la madre; ii) que desde 2008 el menor ha acudido a España 3 veces, la última en 2016; iii) y que el menor cuenta con 14 años y no consta que su voluntad o deseo sea residir en España con el padre. Por todo ello resuelve que no basta por si solo el incumplimiento del régimen de visitas, no constando que el hijo no reciba los debidos cuidados y atenciones de la madre, ni constando su voluntad al respecto.

Recurrida dicha sentencia por el padre, se desestima el recurso de apelación. Se indica por la Audiencia Provincial que es preceptivo oír al menor que cuenta con quince años, y no ha sido oído, desconociéndose por tanto cuál sea su voluntad sobre su custodia; considera que no basta meras alegaciones del padre para valorar su interés y la preservación de su correcto desarrollo y estabilidad, máxime tratándose de un cambio de vida y entorno tan drásticos como el que generaría de estimarse la pretensión. La Audiencia, no obstante, recuerda que la madre no ha cumplido el régimen de visitas y comunicaciones, pero indica que, aunque ello sea reprobable, no puede justificar el cambio pretendido, cuando no existen otras pruebas que avalen la conveniencia de dicho cambio para el menor.

Conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad de menores acusados de graves hechos delictivos. Información relativa a menores de los que no se facilitan datos que permitan su identificación para el lector medio del periódico. Siendo cierto que algunos de los datos publicados afectan a la intimidad de los menores (consumo de tóxicos, comportamientos conflictivos, ambientes familiares desestructurados), no es menos cierto que, como acertadamente afirmó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, se trata de aspectos que podían ser fácilmente conocidos por su entorno más próximo, por cuanto que se trata de comportamientos y actitudes, atribuibles a ellos o a sus familias, reconocibles en su familia, su vecindario y su escuela, por tener una clara manifestación externa. En el artículo periodístico cuestionado no se publican datos que pudieran ser sorprendentes para el entorno próximo de los menores y afectar de este modo negativamente a su ámbito de intimidad.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de marzo de 2021 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- El 9 de agosto de 2018, el DIRECCION000 publicó un artículo con el siguiente titular: "El fiscal dice que los tres acusados del crimen de DIRECCION001 tienen "una amplia dinámica de calle"".

2.- En el desarrollo del artículo se reproducía parcialmente el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal en un procedimiento seguido contra tres menores de edad, acusados de participar, en distinto grado, en el asesinato de dos ancianos en ese barrio de Bilbao. Entre otros pasajes, en el artículo se contenían los siguientes:

"En el escrito de la Fiscalía, se ofrece también una descripción somera de la personalidad de los menores. Uno de ellos, de 14 años, estaba tutelado por la Diputación vizcaína en el momento de los hechos y "pertenece a un entorno familiar desestructurado y marginal, en el que las figuras adultas han cumplido penas privativas de libertad". "Desconfiado, retador y esquivo", su trayectoria escolar estuvo marcada por cambios de domicilio y colegios, con "conductas disruptivas y absentismo escolar".

" Elevado consumo de tóxicos.

" En los tres chicos se observa una "amplia dinámica de calle" y en los dos más pequeños, además, "elevado consumo de tóxicos" y un "historial delictivo previo". Uno estuvo acusado de un robo con violencia a un menor de 12 años y en un intento de asalto violento a una mujer mayor, a la que trataron de sustraer el bolso y golpearon. Según los especialistas, estos chicos han vivido "un estilo educativo caracterizado por la permisividad" y muestran "dificultades en la asunción de la autoridad y la norma"".

3.- El Ministerio Fiscal interpuso una demanda de protección de la intimidad y la propia imagen de los menores, para los que solicitó una indemnización de 30.000 euros para cada uno de ellos.

Derecho penal. Delito continuado de abuso sexual. Estudio sobre la valoración de la declaración de la víctima menor de edad cuando es la única prueba incriminatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 25 de mayo de 2020 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Aunque el recurrente enlaza todos los motivos con la presunción de inocencia (art. 852 LECrim -precepto más preciso que el art 5.4 LOPJ también invocado en el recurso- en relación con el art. 24.2 CE), en realidad únicamente los motivos primero y cuarto tienen ese estricto contenido. Los restantes -hasta un total de seis- introducen pretensiones diferenciadas que solo indirectamente pueden relacionarse con la presunción de inocencia.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo, que es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia. La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

El recurrente considera que no se han respetado las exigencias últimas de tal derecho constitucional: la prueba de cargo sería insuficiente y no estaría correctamente valorada.

Orden de los apellidos del menor en caso de reconocimiento de paternidad no matrimonial. La interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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QUINTO.- Decisión de la sala.

1.- La parte recurrida construye unas causas de inadmisión totalmente artificiosas por notoria falta de fundamento:

(i) El encabezamiento y el desarrollo del motivo carece de discordancia, al ser, precisamente, la normativa citada la que sirve de sustento a la jurisprudencia de la sala, cuyas sentencias son citadas como de referencia al interés casacional.

Por tanto, ni se mezclan cuestiones heterogéneas ni existe falta de concreción en la vulneración que se denuncia.

El problema jurídico planteado aparece claro y diáfano.

(ii) La recurrente no plantea cuestión nueva ni va contra sus propios actos.

La sentencia recurrida, según se ha recogido, afirma que la madre solicitó que la menor mantuviese los apellidos de ella y, subsidiariamente, que el apellido del padre fuese en segundo lugar.

La misma petición es la que hace en el suplico del presente recurso.

Por tanto, lo mantenido en el recurso de apelación, que mereció la respuesta de la sentencia recurrida, es lo que mantiene en el recurso de casación; por lo que no se entiende que se trate de cuestión nueva ni que la recurrente vaya contra sus propios actos o incurra en mutatio libelli. Cuestión distinta es la decisión que merezca de la sala tal petición.

Procedimientos judiciales en los que se resuelve sobre su guarda y custodia de menores. Prueba de exploración. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el motivo primero.

1.- Asiste razón a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal cuando alegan como óbice de admisibilidad que se plantee recurso de casación y no el extraordinario por infracción procesal, con sustento en no haberse admitido en ambas instancias como prueba la exploración de la menor. La inadecuación del planteamiento se infiere de que lo que se solicita es la nulidad de las actuaciones.

En efecto cuando así ha sucedido el recurso interpuesto es el extraordinario por infracción procesal (SSTS 722/2016, de 5 de diciembre, y 157/2017, de 7 de marzo).

2.- Pero es que, aún cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.

Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.»

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.»

Solicitud de autorización judicial para la obtención de pasaporte y la salida temporal de España de los hijos menores para viajar a Marruecos donde vive la familia materna. Oposición del padre. La Sala confirma el auto que deniega la autorización. No existen garantías de que la madre lleve a cabo el reintegro de los hijos menores al viajar al extranjero. Además, no se llega a especificar por la madre cómo se va a efectuar la estancia en Marruecos, ni los días que va a permanecer, ni cuando tiene pensado efectuar el regreso a España.

Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. José Antonio Martín Pérez).

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Primero.- Por la representación procesal de Dª. María Milagros se interpone recurso de apelación frente al Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n. 2 de DIRECCION000 con fecha 10 de diciembre de 2015, que deniega la petición planteada en expediente de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, solicitando autorización judicial para la obtención de pasaporte y la salida temporal de España de sus hijos menores Juan Antonio y Alvaro.

Se base el recurso en la alegación de ausencia de la actitud obstruccionista de la parte demandante que se afirma en el Auto recurrido respecto al régimen de visitas que le corresponde al padre en relación con los hijos comunes; en cuestionar el argumento de que no existen garantías de que la demandante lleve a cabo el reintegro de sus hijos menores al viajar al extranjero; y en la violación del principio de defensa del interés de los menores.

La litis parte del escrito de la madre de los menores promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria, sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad solicitando autorización judicial para la salida temporal del país con sus dos hijos menores de edad habidos de su relación con D. Leandro. A falta de acuerdo entre los progenitores, solicita autorización judicial para llevar a cabo la renovación del pasaporte de ambos menores, así como que se le autorice a salir con los menores del territorio nacional a Marruecos durante las vacaciones de Navidad, o con motivo de las vacaciones del año 2016. Dado que sus dos hijos han nacido en NUM000 de 2011 y Ezequias de 2014, argumenta que el más pequeño aún no conoce a toda su familia materna residente en Marruecos, y tiene previsto aprovechar los periodos de vacaciones para pasar unos días en Marruecos, a lo cual el padre de los menores se opone.

Responsabilidad civil de los padres derivada de un hecho cometido por un menor de edad inimputable y sujeto a la jurisdicción de los Tribunales tutelares de Menores. Prescripción de la acción. La incoación del procedimiento en dicha jurisdicción tiene efectos prejudiciales, de modo que, al igual que ocurre con la instrucción de diligencias penales en los procedimientos ordinarios, se interrumpe el plazo de prescripción durante la incoación del procedimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte actora, doña Nuria, como representante legal de su hijo menor, Jon, ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra los padres del menor Fernando, así como contra el abuelo del mentado menor y la Compañía de Seguros Liberty, reclamando, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 5000 € para la madre demandante y 96.758 € para el hijo menor al que representa.

2.- La acción ejercitada se funda en las lesiones sufridas por el referido menor, Jon, con ocasión de un accidente con una escopeta de perdigones ocurrido el 24 de abril de 2008.

3.- Ese día el menor Fernando, de 10 años de edad, se encontraba en el patio de la casa de su abuelo donde pasaba sus vacaciones de verano, y con ocasión de hacer disparos con la escopeta de perdigones que manejaba alcanzó al menor Jon, que le acompañaba, ocasionándole una lesión en el ojo.

4.- La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, excepcionando la falta de representación del procurador, la prescripción de la acción así como negando que la lesión la causara el disparo del menor Fernando, siendo producto, por el contrario, de un rebote del perdigón en la diana. Finalmente excepcionó la incorrección de la indemnización solicitada.

5.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en cuanto a la indemnización postulada para el menor lesionado y la desestimo respecto a la indemnización solicitada por la madre para sí.

Acogimiento familiar. Oposición a resoluciones administrativas. Se confirma el acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo en atención al interés superior del menor. Por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para el menor retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. - Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Los demandantes doña Susana y don Miguel Ángel ejercitaron acción de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores contra Consell Insular de Menorca.

2.- Las resoluciones a las que se oponen son:

(i) Resolución 2013/280 de 10 de julio de 2013, por la que se reducían las visitas de don Miguel Ángel con su hijo menor, limitándose a una visita cada dos meses de una hora de duración.

(ii) Resolución 2013/281 de 11 de julio de 2013, por la que se reducían las llamadas telefónicas de doña Susana con su hijo menor Everardo a una llamada mensual de una hora de duración con carácter supervisado.

(iii) Resolución 2013/376 de 12 septiembre 2013, por la que se dejaba sin efecto la medida de acogimiento residencial del menor Everardo y se autoriza la constitución de un acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo dejando sin efecto el acogimiento residencial.

3.- Doña Susana alega que las decisiones se adoptaron de forma precipitada, sin informes técnicos, sin trabajar con ella en orden a restablecer la relación con el hijo y sin comprobar la existencia de una familia extensa con la que pudiese estar el menor.

4.- Don Miguel Ángel alega en síntesis lo mismo, reprochando que las decisiones se tomasen sin seguir el protocolo de actuación para tender a la relación del hijo con los padres en vez de separarlos.

5.- Tales alegaciones fueron negadas por la institución demandada, y el Ministerio Fiscal, si bien reconoció la falta de adecuación de las medidas adoptadas en cuanto a los trámites seguidos para dictar las resoluciones impugnadas, sin embargo interesó su confirmación atendiendo al interés superior del menor y a la consecución de una estabilidad para el mismo.

Procesal Penal. Imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial. Debe incluirse en tal hipótesis los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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QUINTO.- Incorporando la normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (vid. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas), opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.

Como nos recuerda la STS 96/2009, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

Situación de los menores extranjeros no acompañados que se encuentran en situación irregular en España. El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente recurso versa sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados que se encuentran en situación irregular en España y, en concreto, sobre el valor de la documentación que lleven consigo cuando dicha documentación contenga datos que no se correspondan con la apariencia física de la persona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que figura en el documento y la complexión física del o de la joven; situación que viene dando lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de procedimientos tendentes a la averiguación de la edad real de la persona, debiéndose valorar ahora si el extranjero se encontraba indocumentado y, por tanto, en situación que justificase la aplicación de los mismos.

De los antecedentes del presente asunto resultan de interés los siguientes datos:

1. Hipolito (nacional de Senegal) formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo 780 LEC, en relación con la resolución de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 20 de agosto de 2012 en la que, de acuerdo con el decreto de 30 de julio de 2012 de la Fiscalía, se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas con carácter preventivo, se dejaba sin efecto la guarda otorgada al director del centro de acogida «Mas Pins» y se cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que era mayor de edad. En la demanda se ratificaba lo expuesto en el escrito inicial en cuanto a que el demandante estaba en posesión de un pasaporte válido de Senegal, en ningún momento impugnado, y que por esta razón, al no estar indocumentado, no deberían de habérsele practicado las pruebas médicas, cuyo valor también se cuestionaba. Del expediente administrativo de desamparo incorporado a las actuaciones se desprende que se incoó a consecuencia de la personación de Hipolito con fecha 23 de julio de 2012 en las dependencias de atención al menor de los Mossos d'Esquadra aportando el referido pasaporte (además de certificado de nacimiento), expedido en su país, en el que aparecía como fecha de nacimiento el NUM000 de 1995, pese a lo cual, por orden de la Fiscalía Provincial, se le practicaron pruebas médicas para determinar su edad (radiografía, ortopantomografía y examen médico forense) cuyo resultado fue que, en ese momento, la persona explorada era mayor de edad; en concreto, se apreció una edad mínima de 18 años y 6 meses.

El TS deniega la custodia compartida y confirma la sentencia que establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta. Señala el TS que el interés de la menor demanda la solución recurrida dado que la madre no trabaja desde que nació la niña y que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar. Junto a ello, el trabajo del pade le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Se recurre en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que niega a la parte ahora recurrente la custodia compartida de la hija menor, Claudia, nacida el día NUM000, de la relación de hecho mantenida con la recurrida; pronunciamiento que se dicta en un procedimiento entablado para la determinación de medidas paterno filiales en el que había interesado con carácter principal la custodia exclusiva de la niña y subsidiariamente la compartida alegando que desde el año 2008 tiene la custodia de otra hija menor, Fátima, nacida en NUM001 de una relación distinta, y que desde entonces han vivido en el domicilio familiar, del que son titulares ambos progenitores al 50%, las dos hermanas de padre, Claudia y Fátima, a las que no debería separarse.

La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. Frente al recurso de apelación de ambas partes, la sentencia que ahora se recurre en casación mantuvo el sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre. Consta, dice la sentencia, que la madre:

«quien no realiza actividad retribuida, se ha dedicado a la menor ejerciendo de cuidadora principal en su vida, sin que se detecte en ella carencia significativa alguna, disponiendo en su entorno del adecuado grado de estabilidad doméstica, y es acorde a los deseos de la menor Claudia, puesto de manifiesto en la exploración judicial de la niña practicada a 11 de febrero de 2.014, donde verbalizo no demandar cambios en su vida, lo que de por si aboca al fracaso la pretensión del padre, máxime teniendo en consideración que existe una adecuada vinculación afectiva de la menor a la madre y que esta no presenta desajuste ni patología"» añadiendo que:

«la introducción de cambios en la vida de la niña arriesga a la desestabilización, desconociéndose totalmente cual fuera a ser su proceso de adaptación en el plano emocional e intrafamiliar con una variación de alternativa, cuando para ella es satisfactoria la permanencia en el entorno materno.

El TS deniega la guarda y custodia compartida en un caso en que entre los progenitores no existe un mínimo de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la separación, continuaron residiendo en la vivienda conyugal, de forma independiente y pese a ello solo se comunicaban por SMS. Esta falta de diálogo, dice el TS, hace desaconsejable, por ahora, la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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QUINTO.- Respuesta de la Sala.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se valora adecuadamente el interés del menor, dado que se hace referencia a la conflictividad y animadversión existente entre los progenitores que hace desaconsejable, por el momento, un sistema de custodia compartida.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Acciones de filiación e interés del menor. El TS aprecia la falta la legitimación de la madre para ejercitar en nombre de su hija las acciones de filiación por exitir conflicto de intereses entre ambas. La sentencia explica los principios generales que inspiran el ejercicio de las acciones de filiación y la protección del interés de los menores y se hace eco de los riesgos que puede causar la colisión entre el derecho de los progenitores y el de los hijos cuando el ejercicio de este tipo de acciones irrumpe en una realidad familiar ya asentada, por contraposición entre la verdad biológica y la preservación de la paz familiar en interés del hijo si se encuentra en una situación consolidada de familia que ha podido formarse al margen de la biológica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.

1.- La Sala se ve obligada a hacer esta previa consideración sobre las acciones ejercitadas, ya que la sentencia recurrida, con una clara intención, loable pero procesalmente errónea, de salvaguardar el interés de la menor, introduce como razón de decidir (ratio decidendí) de su resolución la impugnación del reconocimiento de complacencia, contradiciéndose el Tribunal con lo razonado previamente, pues esta acción, como ahora expondremos, en ningún momento se ejercita como autónoma.

2.- La actora, según hemos recogido en el resumen de antecedentes, deja claro que, como representante legal de su hija y en interés de ella, ejercita una acción de reclamación de paternidad, pero que, complementariamente, ejercita la acción de impugnación de filiación matrimonial por mor de lo dispuesto en el artículo 134 CC, toda vez que se reclama una filiación que contradice la inscrita. Deja sentado más adelante que no se trata del ejercicio de una acción de impugnación de filiación de forma aislada y, por tanto, no le será de aplicación el plazo de caducidad del artículo 140 CC. La ejercitada es accesoria e instrumental en relación con la de reclamación de la paternidad, citando jurisprudencia de la Sala sobre tal acumulación. La Audiencia Provincial así lo reconoce en el auto de 1 de junio de 2012, resolutorio del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 17 de noviembre de 2011 por el que se inadmitió la demanda. Recoge la resolución citada de la Sección Sexta de la Audiencia que la intervención en el procedimiento de quien consta formalmente en el Registro Civil como progenitor lo es a virtud de la presentación de la «subordinada» acción de impugnación de paternidad, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 134 CC.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 20 de julio 2012, al decidir sobre las acciones ejercitadas, y dando respuesta a las excepciones opuestas por el demandado personado, razona que, aunque no exista controversia sobre la acción de reclamación de paternidad, no puede obviarse y decidir sólo sobre la de impugnación para declarar que se encuentra caducada, pues ello sólo permitiría anular la inscripción de la menor en el Registro Civil como hija de David, pero no permitiría por sí sola la inscripción de la filiación a favor del demandado Gines; para lo que resulta imprescindible el ejercicio de la acción de reclamación.