Impugnación de filiación materna de menores nacidos de gestación por sustitución. Se desestima. Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y éste ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2025 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- El demandante, D. Marcos, ciudadano español, el 1 de noviembre de 2015 celebró con la demandada D.ª Marta un contrato de gestación subrogada en el Estado de Tabasco (México), ratificado ante notario público el día 18 de noviembre de 2015, por el que, haciendo uso de técnicas de reproducción asistida, D.ª Marta se comprometía a participar en un procedimiento de gestación por sustitución, como madre gestante, sin aportación de material genético. En el clausulado de dicho contrato, se atribuía a D.ª Marta el reconocimiento de que el embrión o embriones transferidos no le pertenecían, al no haber aportado material genético, y que, por ello, no era la madre legal, jurídica o biológica del bebé o bebés que pudieran nacer como consecuencia de dicho proceso, así como la renuncia a la patria potestad y al ejercicio de la guarda y custodia sobre los nacidos, la cual correspondería en exclusiva al padre.

El día NUM000 de 2016, Doña Marta dio a luz a las menores Piedad y Remedios en la ciudad de Villahermosa (Tabasco, México).

El nacimiento de las menores fue inscrito en el Registro Civil de Tabasco con los dos apellidos del padre. Posteriormente, el Sr. Marcos acudió al Consulado Español en México para que se practicara la inscripción del nacimiento de las menores en los términos en que había sido realizada por las autoridades mejicanas, lo que fue denegado, al no constar acreditada la imposibilidad de asentar el nombre de la madre gestante. Finalmente, el Sr. Marcos acudió con la Sra. Aida al Registro Civil Consular para solicitar conjuntamente la inscripción del nacimiento de las menores, lo que se realizó figurando como padre el Sr. Marcos y como madre la Sra. Marta.

2.- Cuando regresó a España, el Sr. Marcos presentó una demanda en ejercicio de la acción de impugnación de la filiación materna no matrimonial en la que solicitó que se dicte una sentencia que declare que D.ª Marta no es la madre de las menores Piedad y Remedios, tras lo cual, se retire el apellido « Aida» a las dos menores, siendo sustituido por el segundo apellido paterno, « Agapito». Subsidiariamente, solicitó que se prive a D.ª Marta de la patria potestad sobre las menores, con base en el art. 170 del Código Civil.

El Ministerio Fiscal solicitó que se dictara sentencia conforme a «lo probado y acreditado en autos» y D.ª Marta solicitó que la demanda fuera estimada.

Modificación del régimen de guarda y custodia. Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores. El interés de los menores y la guarda y custodia compartida. El TS declara la procedencia de la variación del régimen guardia y custodia materna a la compartida postulada por el padre por interés y beneficio de la menor. La sala establece que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de mayo de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso de casación hemos de partir de los antecedentes siguientes:

1º.- Los litigantes se encontraban separados judicialmente en virtud de sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo de fecha 19 de mayo de 2015, que homologó el convenio regulador de 20 de febrero de 2015, en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia sobre la hija común del matrimonio, nacida el NUM000 de 2013, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, consistente en dos tardes por semana con pernocta, concretamente martes y jueves, así como en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo por la tarde. Se acordó igualmente que los puentes y festivos unidos al fin de semana, que tengan tal consideración en el calendario escolar que sea aplicable a la menor, los pasará con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana. Las vacaciones escolares de Navidad y verano se dividen por mitad entre ambos progenitores, mientras que las de Semana Santa se disfrutan por años alternos.

2º.- En virtud de denuncia penal formulada por la actora se siguió procedimiento abreviado 246/2015, ante el Juzgado de lo Penal n.º 36 de Madrid, que finalizó por sentencia, de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de dicha capital, absolutoria del Sr. Cornelio.

Igualmente fueron archivadas las diligencias previas n.º 4/2017, seguidas ante Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 10 de Madrid, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2017.

3º.- La madre, con fecha 24 de febrero de 2017, promovió demanda de divorcio, en la que instaba la disolución del vínculo matrimonial que le unía al demandado, así como solicitó se ratificaran las medidas definitivas del procedimiento de separación; pero suprimiendo las visitas paternas inter semanales, con la petición de que las primeras quincenas de julio y agosto la menor permaneciera con la madre, así como aumentando el importe de los alimentos a favor de la niña a cargo de su padre de 250 euros a 350 euros mensuales.

El padre se opuso a tales medidas. Frente a la petición de la madre interesó una custodia compartida, consistente en que se acordase que el fin de semana alterno, que le corresponde comunicarse con su hija, continúe desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrega de la menor directamente el lunes en el centro escolar.

Filiación de menor nacido de una gestación por sustitución. La gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución. Posibilidad de adopción del menor por la comitente con la que convive y conforma una familia de facto.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 31 de marzo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- D. Luis Miguel presentó una demanda en la que ejercitó la acción de determinación legal de filiación materna de doña Aurelia por posesión de estado respecto del menor Pedro Enrique, nacido en Tabasco, Méjico, mediante gestación subrogada. Tras su nacimiento, Pedro Enrique viajó a España con su madre, la hija del demandante, y desde entonces ha residido bajo su tutela y cuidado en el domicilio familiar en Madrid, en donde había convivido también el demandante durante los dos años anteriores a la demanda.

En la demanda se alegaba que D.ª Aurelia venía ejerciendo de modo real y efectivo como madre de Pedro Enrique desde su nacimiento, cuidándolo y atendiéndolo en todo, de acuerdo con sus necesidades presentes; se hallaba en situación de atenderlas en las futuras, dadas sus circunstancias personales y económicas; y tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostenta Pedro Enrique, al no habérsele concedido la española.

En la fundamentación jurídica de la demanda se citaban los artículos 131 del Código Civil en cuanto a la legitimación para interponer la demanda, el artículo 10 de la Ley 14/2016, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que entiende que no es aplicable a los nacionales españoles que lleven a cabo técnicas de reproducción asistida en estados en los cuales estas sean legales), la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la posesión de estado y el interés superior del menor, y el artículo 154 del Código Civil .

El demandante terminaba solicitando que se dictara sentencia en la que se declarara que D.ª Aurelia, hija del demandante, es la madre del menor Pedro Enrique; se ordenara la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente, respetando los apellidos que le fueron impuestos al menor al nacer; y se condenara a D.ª Aurelia a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre.

Familia. Modificación de la medida de guarda y custodia de los hijos menores. Doctrina jurisprudencial sobre el requisito de alteración de las circunstancias. El interés del menor. Es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. Valoración de los informes psicosociales. Valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.-Son antecedentes necesarios para la decisión del presente recurso los siguientes.

El procedimiento tiene su origen en la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Emiliano, por la que solicitó que se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva de sus dos hijos, Nicolasa (nacida el NUM000 de 2006) y Imanol (nacido el NUM001 de 2008), modificando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca, de 10 de octubre de 2016, en la que se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, D.ª Fermina, con visitas amplias a favor del padre.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 8 de Salamanca mediante sentencia de 20 de noviembre de 2018.

Interpusieron recurso de apelación las dos partes. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca desestimó el recurso interpuesto por la madre (que, en línea de lo solicitado en su día en su demanda reconvencional, interesaba la reducción de visitas a favor del padre) y estimó el recurso interpuesto por el padre. Tras oír a los hijos, la Audiencia revocó la sentencia de instancia y atribuyó la guarda y custodia a D. Emiliano por cuatro años, con autorización para trasladar a los hijos a Italia.

Se reproduce el razonamiento de la sentencia:

"TERCERO.- Así las cosas, partiendo de la premisa de que el juez a quo en la sentencia de instancia rechaza que haya habido un cambio significativo que justifique la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 10- 10-2016 (de ahí, la desestimación de las pretensiones de ambas partes), la sala no debe tener reparo en anticipar que la pretensión del demandante-principal Sr. Emiliano, ha de venir estimada, por cuanto este tribunal de alzada, a la postre, ha contado con elementos probatorios novedosos con los que no contó el juzgador a quo, que le llevan a la convicción de que sí que desde octubre de 2026 a la fecha de esta resolución se producen una serie de circunstancias que han generado una variación de la precedente situación contemplada en aquella sentencia y que hacen más conveniente, a día de hoy, para los menores afectados, la guarda y custodia en favor de su padre, el citado demandante-principal; sin que ello suponga decir, ni mucho menos, que la hasta ahora progenitora custodia (la Sra. Fermina), no venga desarrollando adecuadamente su rol, o no reporte estabilidad, cuidados, y una buena formación a sus citados hijos.

Menor de edad transexual que solicita el cambio de sexo y de nombre en el registro. Declara el TS que la minoría de edad del demandante no le priva de legitimación para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo si tiene suficiente madurez y una situación estable de transexualidad, y que el hecho de no haber estado sometido a tratamiento durante al menos dos años antes de la presentación de la demanda no le impide obtener la rectificación solicitada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- La persona menor de edad que, representada por sus padres, ha presentado la demanda que ha dado lugar a este recurso (a quien denominaremos en lo sucesivo "el menor"), nació el 20 de marzo de 2002. En el Registro Civil fue inscrito con sexo y nombre de mujer.

2.- Desde que era muy pequeño, este menor manifestó sentirse varón y prefirió usar un nombre masculino. Sus ropas, su corte de pelo, su aspecto en general, son los de un varón joven.

3.- En julio de 2014, esta persona fue examinada por un equipo compuesto por un psiquiatra, un endocrinólogo y un psicólogo. En su informe, realizan un diagnóstico de trastorno de identidad de género DSM-IV ICD-10, y manifiestan que la exploración psicopatológica no detecta ninguna patología psiquiátrica que pueda influir en su decisión de cambio de sexo. Afirman también que el paciente había asumido el rol genérico masculino desde los tres años, presenta un fenotipo totalmente masculino y está totalmente adaptado a su rol masculino. Indican asimismo que lo remiten al médico endocrino para iniciar el tratamiento hormonal, que no había iniciado con anterioridad por no haber comenzado el proceso natural del cambio puberal.

4.- El menor, representado por sus padres, inició un expediente gubernativo para el cambio de la mención del sexo y del nombre en el Registro Civil. La Jueza encargada del Registro Civil rechazó la solicitud porque no reunía los requisitos de legitimación previstos en la Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, pues no era mayor de edad.

Guarda y custodia compartida. No se acoge. Se atiende para ello a distintos factores como el horario laboral de la madre, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un aamplio régimen de visitas para el padre. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- Se alega en el único motivo del recurso la vulneración de lo establecido en los artículos 90 y 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 11/1996 de Protección del Menor, con oposición a la jurisprudencia de esta sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, según las sentencias de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012.

Se pone de manifiesto por la la Audiencia Provincial, en la sentencia objeto de este recurso

«que el presente caso no cumple ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005 de 8 de julio cuyo artículo ocho dio nueva regulación al artículo 92 del Código civil, pues las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador, pidiendo el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni a tal acuerdo han llegado andando el procedimiento; el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida; y ya se sabe que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de Familia está además especialmente ocupado y preocupado por el bonun filli, no existe en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados relativos a la idoneidad de la custodia compartida y finalmente el órgano judicial a quo ayudado por el principio de inmediación no ha considerado la custodia compartida como la única forma para proteger adecuadamente el interés superior del menor».

Social. El TSJ de Canarias reconoce el acceso a la prestación por maternidad en caso de gestación subrogada. La sentencia recoge el caso de un matrimonio homosexual, en el que uno de los cónyuges solicitó el abono de las prestaciones por maternidad, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco, previo contrato de gestación por sustitución, figura jurídica regulada y válida en el Estado de California. Se reconoce el derecho al percibo de la prestación de maternidad de uno de sus progenitores, por interpretación analógica y extensiva a la figura de la adopción, y especialmente al acogimiento, debiendo primar siempre y en todo caso el interés superior de la menor.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de Gran Canaria) de 4 de noviembre de 2016 (Dª. GLORIA POYATOS MATAS).

[Resolución proporcionada por el Bufete Alemán Abogados. www.maria-aleman-abogada.com]

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda del actor y reconoce su derecho a percibir la prestación de maternidad con fecha de efectos 5 de febrero de 2015, con arreglo a una base reguladora de 1.056'09 euros, condenándose a su abono a la Entidad gestora demandada (INSS), se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizando recurso de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en el primer motivo del recurso, la modificación del relato fáctico, proponiéndose la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"Por Don Augusto se solicita prestación de maternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 10 de marzo de 2015, constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para dicho trámite hasta la fecha Žde 5 de febrero de 2015 (prueba documental número 2 de la parte demandante, aportada con la demanda".

Se ampara la recurrente en los folios nº 2 a 6 (texto de la demanda) y folio nº 9 (expediente administrativo que obra en autos.

La impugnante se opuso alegando que la parte actora solicitó conjuntamente maternidad- paternidad.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Modificación de medidas. Problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad del progenitor custodio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.

1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber, el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.

2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella.

La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014, hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:

«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013, que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.

»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014. El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Acogimiento familiar. Oposición a resoluciones administrativas. Se confirma el acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo en atención al interés superior del menor. Por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para el menor retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. - Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Los demandantes doña Susana y don Miguel Ángel ejercitaron acción de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores contra Consell Insular de Menorca.

2.- Las resoluciones a las que se oponen son:

(i) Resolución 2013/280 de 10 de julio de 2013, por la que se reducían las visitas de don Miguel Ángel con su hijo menor, limitándose a una visita cada dos meses de una hora de duración.

(ii) Resolución 2013/281 de 11 de julio de 2013, por la que se reducían las llamadas telefónicas de doña Susana con su hijo menor Everardo a una llamada mensual de una hora de duración con carácter supervisado.

(iii) Resolución 2013/376 de 12 septiembre 2013, por la que se dejaba sin efecto la medida de acogimiento residencial del menor Everardo y se autoriza la constitución de un acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo dejando sin efecto el acogimiento residencial.

3.- Doña Susana alega que las decisiones se adoptaron de forma precipitada, sin informes técnicos, sin trabajar con ella en orden a restablecer la relación con el hijo y sin comprobar la existencia de una familia extensa con la que pudiese estar el menor.

4.- Don Miguel Ángel alega en síntesis lo mismo, reprochando que las decisiones se tomasen sin seguir el protocolo de actuación para tender a la relación del hijo con los padres en vez de separarlos.

5.- Tales alegaciones fueron negadas por la institución demandada, y el Ministerio Fiscal, si bien reconoció la falta de adecuación de las medidas adoptadas en cuanto a los trámites seguidos para dictar las resoluciones impugnadas, sin embargo interesó su confirmación atendiendo al interés superior del menor y a la consecución de una estabilidad para el mismo.

Procesal Penal. Imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial. Debe incluirse en tal hipótesis los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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QUINTO.- Incorporando la normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (vid. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas), opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.

Como nos recuerda la STS 96/2009, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

El TS deniega la guarda y custodia compartida en un caso en que entre los progenitores no existe un mínimo de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la separación, continuaron residiendo en la vivienda conyugal, de forma independiente y pese a ello solo se comunicaban por SMS. Esta falta de diálogo, dice el TS, hace desaconsejable, por ahora, la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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QUINTO.- Respuesta de la Sala.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se valora adecuadamente el interés del menor, dado que se hace referencia a la conflictividad y animadversión existente entre los progenitores que hace desaconsejable, por el momento, un sistema de custodia compartida.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Denegación como prueba para el acto del juicio de la exploración de las menores afectadas por los hechos. Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La jurisprudencia del TS ha admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016 (D. Ana María Ferrer García).

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NOVENO.- En el siguiente apartado del recurso se denuncia vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 CE y del principio de igualdad de armas. Sustenta su queja el recurrente en que no se permitiera la comparecencia y consiguiente exploración de las menores implicadas como víctimas en los hechos, y denuncia diferencia de trato por parte del Tribunal sentenciador a los distintos peritos y testigos según lo fueran de la acusación o de la defensa.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos (STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Acciones de filiación e interés del menor. El TS aprecia la falta la legitimación de la madre para ejercitar en nombre de su hija las acciones de filiación por exitir conflicto de intereses entre ambas. La sentencia explica los principios generales que inspiran el ejercicio de las acciones de filiación y la protección del interés de los menores y se hace eco de los riesgos que puede causar la colisión entre el derecho de los progenitores y el de los hijos cuando el ejercicio de este tipo de acciones irrumpe en una realidad familiar ya asentada, por contraposición entre la verdad biológica y la preservación de la paz familiar en interés del hijo si se encuentra en una situación consolidada de familia que ha podido formarse al margen de la biológica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.

1.- La Sala se ve obligada a hacer esta previa consideración sobre las acciones ejercitadas, ya que la sentencia recurrida, con una clara intención, loable pero procesalmente errónea, de salvaguardar el interés de la menor, introduce como razón de decidir (ratio decidendí) de su resolución la impugnación del reconocimiento de complacencia, contradiciéndose el Tribunal con lo razonado previamente, pues esta acción, como ahora expondremos, en ningún momento se ejercita como autónoma.

2.- La actora, según hemos recogido en el resumen de antecedentes, deja claro que, como representante legal de su hija y en interés de ella, ejercita una acción de reclamación de paternidad, pero que, complementariamente, ejercita la acción de impugnación de filiación matrimonial por mor de lo dispuesto en el artículo 134 CC, toda vez que se reclama una filiación que contradice la inscrita. Deja sentado más adelante que no se trata del ejercicio de una acción de impugnación de filiación de forma aislada y, por tanto, no le será de aplicación el plazo de caducidad del artículo 140 CC. La ejercitada es accesoria e instrumental en relación con la de reclamación de la paternidad, citando jurisprudencia de la Sala sobre tal acumulación. La Audiencia Provincial así lo reconoce en el auto de 1 de junio de 2012, resolutorio del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 17 de noviembre de 2011 por el que se inadmitió la demanda. Recoge la resolución citada de la Sección Sexta de la Audiencia que la intervención en el procedimiento de quien consta formalmente en el Registro Civil como progenitor lo es a virtud de la presentación de la «subordinada» acción de impugnación de paternidad, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 134 CC.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de 20 de julio 2012, al decidir sobre las acciones ejercitadas, y dando respuesta a las excepciones opuestas por el demandado personado, razona que, aunque no exista controversia sobre la acción de reclamación de paternidad, no puede obviarse y decidir sólo sobre la de impugnación para declarar que se encuentra caducada, pues ello sólo permitiría anular la inscripción de la menor en el Registro Civil como hija de David, pero no permitiría por sí sola la inscripción de la filiación a favor del demandado Gines; para lo que resulta imprescindible el ejercicio de la acción de reclamación.

Civil – Familia. El TS deniega la custodia compartida por no ser el más idóneo para la menor en el caso particular enjuiciado: Fue la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual y que por tal motivo solicitó una reducción de la jornada laboral como maestra para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor. A su vez el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por el sistema de turnos, por el que realiza guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso; vive y trabaja a 35 km del domicilio y el colegio de la menor y no ha ofrecido ningún plan contradictorio ofrece sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- (...) Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014, 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"».

Acogimiento familiar preadoptivo. La Sala casa la sentencia de la AP que dejaba sin efecto la resolución de primera instancia que aprobaba la propuesta sobre acogimiento familiar preadoptivo adoptado sobre los menores. Lo hace atendiendo al interés de los menores que prima sobre los intereses de los padres biológicos dado que, según el informe pericial, los menores se encuentran seguros, han vinculado con la familia acogedora y tienen sentido de pertenencia a ésta y que un cambio en la situación de los menores los expondrá a un notable desajuste psicológico compatible con problemas emocionales, conductuales y educativos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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Resumen de Antecedentes.

PRIMERO. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. Por el servicio de Protección de Menores se presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad de Granada propuesta de constitución judicial de acogimiento familiar preadoptivo de los menores Plácido y Jose Francisco, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 16.

2. Se acordó la incoación de expediente de jurisdicción voluntaria sobre acogimiento de menor así como oír a la madre biológica y a los acogedores. La madre expuso con fecha 17 de mayo de 2012 que no prestaba su consentimiento y a través de su representación procesal formuló contestación a la demanda el 29 noviembre del mismo año. El Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la propuesta de la entidad pública en fecha 6 de febrero de 2013.

3. El Juzgado decidió por Auto de 18 de febrero de 2013 aprobar la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo formulada por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía respecto de los menores citados.

4. La resolución motiva su decisión en los siguientes términos:

(i) Parte del interés superior del menor y de la doctrina que contiene la STS de 31 de julio de 2009 en supuestos de colisión entre aquél interés y el de los padres biológicos, por la que se declara que los de éstos últimos no se reconocen como absolutos cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de menores desamparados, debiendo primar las que resulten más favorables para éstos, incluidas las que propicien el retorno a la familia natural, a salvo que no sean favorables para el interés del menor.

(ii) A continuación, y en aplicación de tal doctrina, considera que el interés de los menores aconseja aprobar la propuesta de acogimiento familiar preadoptiva, a pesar de que la madre haya acreditado tener otro hijo, una pareja, domicilio y trabajo.

Registro Civil. Orden de los apellidos del menor en caso de desacuerdo de los progenitores. Atendiendo al interés superior del menor para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, será el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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1. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencia de 17 febrero 2015, Rc. 2923/2013, por lo que viene impuesto seguir el discurso lógico y ordenado que contiene.

2. En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...".

3. La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, "[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución.".

Discapacidad. Nombramiento de tutor. Orden de prelación establecido en el art, 234.1 CC. El tribunal debe seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Isabel formula recurso de casación contra la sentencia que designa como tutora de su madre a la Fundación Gallega para el impulso de la autonomía y la atención de las personas en situación de dependencia (FUNGA). Pretende que sea ella quien desempeñe tales menesteres y tacha a la sentencia recurrida de falta de motivación al resolver sobre la causa por la que ha alterado el orden de prelación establecido en el artículo 234.1 del Código Civil, que regula el grado de discrecionalidad del juez a la hora de no seguir el orden de prelación legal de las personas llamadas a ocupar el cargo de tutor, y resultar por ello infringido.

Su madre tiene 87 años, es viuda y vive sola en A Coruña, aunque atendida por dos asistentas, y la médico forense y la neuróloga han coincidido sustancialmente en que padece un cuadro demencial de probable origen vascular, evolucionado, grado medio, permanente, con afectación de la memoria, la orientación temporal, la capacidad ejecutiva, y con simpleza ideativa y en los cálculos. Su estado determina "la protección de un tutor que la represente legalmente y actúe por ella en tales esferas, salvo lo que se refiere a un "dinero de bolsillo" (entendemos aquí prudente 150 euros al mes, que el tutor lo puede distribuir semanalmente o como vea más conveniente, sin perjuicio de que judicialmente pueda reducirse o incluso suprimirse en un futuro, tras las audiencias correspondientes, si así se entendiese más beneficioso para la incapaz). Pero no hay obstáculo que le impida votar en las elecciones políticas, y tiene conservada una parte de su capacidad en lo personal para decidir dónde quiere residir y con quien, y tomar otras decisiones por sí misma; aunque no respecto de la toma de su medicación, comidas, vestido, aseo y empleados domésticos, al precisar atender las indicaciones y la ayuda de terceras personas, a cuyos aspectos se extenderá la tutela".

Civil – Familia. Divorcio. Modificación medidas: cambio a guarda y custodia compartida. Separación de hermanos e interés superior del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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Resumen de Antecedentes.

PRIMERO. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón dictó sentencia el 7 de noviembre de 2012 por la que acordaba el divorcio de los cónyuges doña Begoña y don Raúl con los efectos legales inherentes a tal declaración, de entre los cuales es de interés el siguiente: "Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, procede atribuir al padre la guardia y custodia de los dos hijos mayores, Adrian y Amadeo, y a la madre la guardia y custodia de los dos hijos menores Isabel y Armando .

El régimen de comunicación y visitas de los padres para con sus hijos, será de fines de semana alternos, un fin de semana en el domicilio materno, permaneciendo los cuatro hermanos juntos, al que acudirán lo hijos mayores, bien siendo recogidos y entregados por el progenitor, o trasladándose en transporte público y a los quince días siguientes en el domicilio paterno, permaneciendo los cuatro hermanos juntos, siendo recogidos y reintegrados los menores por el padre en el domicilio materno, iniciando el primer fin de semana, el siguiente a la notificación, de la presente resolución, concretamente del 9 al 11 de noviembre, en el domicilio materno. Los fines de semana se unirán a los puentes, debiendo respetarse, en caso de que no coincidan los puentes, el calendario escolar de los menores, de forma, que no se interrumpan las actividades escolares consecuencia de las visitas. Los periodos de vacaciones de navidad, semana santa, y verano, se dividirán por mitad, estando los hermanos juntos, eligiendo la esposa los años impares y el esposo los pares. Para dividir los periodos vacacionales, se atenderá, en todo caso, al calendario oficial escolar, de cada centro escolar al que asistan los menores."

Civil – Familia. Modificación de medidas. Se estable la custodia compartida. La Sala decide que, a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Motivo único.Infracción del art. 92 del Código Civil, por aplicación indebida e incorrecta; al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el art. 39 de la Constitución Española y el art. 2 de la L.O. nº 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 19 de julio de 2013, 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013.

Se estima el motivo.

Alega el recurrente que en el año 2009 en el que se inicia el procedimiento no era habitual la custodia compartida, siendo entonces preciso el informe favorable del fiscal, todo lo que fue dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, que es posterior al recurso de apelación. Alegó que su postura no fue oscilante, sino que fue motivada por el cambio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala.

Solicitó que se suprimiese el derecho de uso de la vivienda familiar a favor del progenitor que tuviese la custodia de los hijos. Matizó que en dicha vivienda vive la demandante, establemente, con otro hombre y con los hijos de éste en los fines de semana en los que a él le corresponde la visita de los mismos.

La parte recurrida alegó que no se había infringido la doctrina jurisprudencial, que es falso que viva con su pareja y con los hijos de ésta y que la custodia compartida, en este caso, no es la opción más favorable.

En escrito presentado por la recurrida el 16 de marzo de 2011, ante el Juzgado reconoció que mantenía una unión estable con el neuropsiquiatra Sr. Marino.