Concursal. Art. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de subsumir la constitución de una fianza personal para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC, lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba. Gratuidad u onerosidad de la fianza. Carácter perjudicial de la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 10 de diciembre de 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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PRIMERO.- Sobre el objeto del proceso.

Los hechos que subyacen a la contienda que accede a esta segunda instancia son los siguientes: 1º) el 31 de diciembre de 2008 la entidad financiera UNICAJA otorgó un préstamo por importe de 140.000 euros a favor de EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS (ESOMAG) SL, a devolver en 36 meses a un tipo de interés del 8,750 % y de demora del 18%; 2º) Dª. Victoria prestó fianza solidaria a dicha operación, junto con otras siete personas físicas (Domingo, Estefanía, Feliciano, Gema, Gervasio, Hipolito y Justa) y otra jurídica (PROINFOT SA); 3º) Dª. Victoria no es socia de la entidad ESOMAG; 4º) Dª. Victoria está casada con D. Gervasio, con quien tiene suscritas capitulaciones matrimoniales desde el año 1993, donde se pactó que el régimen económico conyugal sería el de separación de bienes; 5º) D. Gervasio es socio de ESOMAG, con una participación del 18,12 % en su capital social; 6º) ESOMAG, tras una primera comunicación al juzgado, en abril de 2009, de que se encontraba negociando con sus acreedores, fue finalmente declarada en concurso de acreedores en noviembre de ese año; 6º) Dª. Victoria tuvo que presentarse en concurso voluntario en el año 2010, aduciendo que la deuda que tenía con diversas entidades financieras por avales prestados a tercero ascendía a 5.933.780,43 euros y que carecía de capacidad económica para atenderla con su patrimonio.

La administración concursal del concurso de la Sra. Victoria atacó, mediante el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 71 de la LC), la fianza que ésta había otorgado en su momento ante UNICAJA, alegando su carácter de acto de disposición a título gratuito (artículo 71.2 de la LC) y, en cualquier caso, su consideración de actuación perjudicial para la masa (artículo 71.4 de la LC), a fin de eliminar tal garantía personal que comprometía, en beneficio de tercero, el patrimonio de la Sra. Victoria .

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de la constitución por la concursada de una fianza solidaria en garantía de deuda ajena. La fianza como acto dispositivo y su carácter gratuito u oneroso. Onerosidad de la garantía contextual por deuda ajena. Perjuicio para la masa activa. No es un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la administración concursal de la entidad "PROINFOT, S.A." contra la concursada, don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora y las entidades "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." y MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, actualmente, "UNICAJA BANCO, S.A." (en lo sucesivo, UNICAJA), por la que se interesaba la rescisión de la fianza solidaria prestada por la entidad "PROINFOT, S.A.", en garantía del simultáneo préstamo concedido el día 31 de diciembre de 2008 por UNICAJA a la codemandada "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente también por el resto de los codemandados.

En esencia, la sentencia dictada en primera instancia considera que la garantía prestada no puede calificarse como acto a título gratuito y, en consecuencia, no resulta aplicable la presunción iure et de iure de perjuicio con base en el artículo 71.2 de la Ley Concursal, sin que la administración concursal haya acreditado que el otorgamiento de la garantía sea perjudicial para la masa activa.

Frente a la sentencia se alza la administración concursal que insiste en que el acto impugnado es perjudicial y su rescisión está amparada por la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser un acto de disposición a título gratuito.

La entidad prestamista se opone al recurso de apelación, al entender que la constitución de la garantía personal no supone un acto de disposición y menos aún que lo sea a título gratuito, rechazando, además, que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa, y, en todo caso, no sería rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada.

La entidad concursada, con ocasión del recurso de apelación formulado por la administración concursal, ha impugnado la sentencia interesando su revocación y la estimación de la demanda para que se rescinda la garantía prestada a favor de la entidad codemandada UNICAJA.