Concursal. Art. 140 LC. Demanda solicitando la declaración de incumplimiento de convenio sin petición de apertura de liquidación. Consignación de la suma debida. El pago del crédito hacer desaparecer el interés que legitima al acreedor, aun cuando se haga después de la demanda, por lo que se desestima ésta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de mayo de 2015 (D. Luis Rodríguez Vega).

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PRIMERO. 1. Nylstar la recurrente presentó demanda incidental el 19 de marzo de 2014 para que se dictase sentencia en la que se declarase incumplido el convenio aprobado en el concurso de Dogi Intenational Fabric SA (en adelante Dogi), y en consecuencia su rescisión y la desaparición de los efectos sobre los créditos procediéndose de oficio a la apertura de la fase de liquidación.

2. Por providencia de 9 de abril de 2014 el Juez acordó la admisión de dicha demanda y su tramitación por el procedimiento incidental, emplazando a la concursada Dogi.

3. Con fecha 4 de abril del 2014, es decir, antes de aquella providencia, la concursada Dogi presentó escrito solicitando, primero, que se pusiera a disposición de Nylstar la suma de 22.356'57 euros, cantidad previamente consignada el día 3 de abril y que se corresponde a la suma adeuda hasta la fecha, y segundo, que se inadmitiera a trámite la demanda incidental presentada.

4. El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 9 de abril del 2014, consideró que dicho escrito de Dogi era la contestación a la demanda incidental, por lo que tuvo por evacuado dicho trámite y declaró los autos conclusos para sentencia, pero no resolvió sobre aquellas dos peticiones.

5. El juzgado dictó sentencia en fecha 15 de abril en la que desestima la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

6. A petición de Nylstar del 14/5/2014 el Juzgado libró mandamiento de pago de la suma consignada el 16/4/2014, mandamiento que fue entregado el 21/5/2014, interponiéndose el recurso de apelación el 20/5/2014.

Concursal. Disp. Trans. 3ª del Real Decreto-ley 11/2014. Auto de admisión a trámite de solicitud de modificación de convenio. No restitución en el cargo de la administración concursal. Mientras se encuentre en trámite la modificación ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento. Traslado a los acreedores para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de abril de 2015 (D. FLORENCIO MOLINA LOPEZ).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. Hechos.

1. En fecha de 22 de noviembre de 2011 se dictó sentencia aprobando el convenio de la concursada BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A.

En la propuesta anticipada de convenio se informaba de la integración de la concursada en el grupo ACUSTER, en el marco del plan de viabilidad y a fin de complementar las sinergías entre ambas sociedades.

2. En fecha de 1 de diciembre de 2011 se formalizó escritura de fusión por absorción por parte de ACUSTER S.L.U. (sociedad absorbente) y las sociedades BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. y ACUSERVICE XXI S.L.U. (sociedades absorbidas).

3. En el punto PRIMERO, letra c) de la referida escritura de fusión se señala expresamente: "El otorgamiento de esta escritura equivale a la entrega de todos y cada uno de los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de las sociedades absorbidas y el traspaso en bloque al patrimonio de la absorbente en virtud de esta operación de fusión, lo cual comporta la transmisión de propiedad o titularidad de dominio de todos los derechos y bienes, incorporales o corporales, muebles e inmuebles y de titularidad pasiva como obligado o deudor de todos los elementos de pasivo transmitidos.

Se comprende en la transmisión la titularidad como parte en relaciones contractuales vivas, y en todas sus consecuencias, cualquiera que sea su clase y condición, tanto sean civiles como mercantiles y también administrativas, tanto en el caso de que las relaciones estén conectadas exclusivamente con el ordenamiento español como en el caso de que tengan puntos de conexión con otros ordenamientos extranjeros, comunitarios o no".

Concursal. Art. 100 y ss. LC. Valor jurídico y económico del plan de viabilidad que debe acompañar en determinados supuestos la propuesta de convenio. Lo que se somete a votación para su aprobación o rechazo en junta de acreedores es la propuesta de convenio, al que se acompañará un plan de pagos y, en su caso, un plan de viabilidad. Pero el convenio y sólo el convenio es el que señalará las condiciones de resarcimiento y satisfacción a los acreedores. Es el único instrumento que procede votar, el que se somete a la aprobación judicial y el que el juez, de oficio, puede rechazar, pero limitándose a cuestiones estrictamente formales, sin que pueda interpretar a su modo la "inviabilidad" del plan.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El presente procedimiento trae causa de la acción resolutoria ejercitada en un juicio ordinario del contrato de compraventa de vivienda suscrito el 12 de noviembre de 2014, deducida por la mercantil actora, Inmuebles Luarsasem, S.L., como compradora, frente a la entidad promotora, Promociones Nou Temple, S.L.U (en adelante, Temple), como vendedora. Alega la actora que la promotora no dio garantía alguna de las cantidades entregadas a cuenta, en contra de lo previsto en la Ley 57/1968, de 27 de julio. La vivienda debió ser entregada el 2 de abril de 2007, por lo que, aplicando la cláusula del contrato según la cual si el objeto de la compraventa no se pusiera a disposición del comprador dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo previsto, es decir, a partir del 2 de agosto de 2007, la actora estaba a disposición de resolverlo. Por ello, optando por la resolución del contrato, exige la devolución de las cantidades entregadas incrementadas en un 6% de interés anual de conformidad con la ley 57/1968.

2. Se opone la demandada alegando que el 13 de junio de 2009 Temple fue declarada en situación de concurso voluntario. Por parte de la administración concursal se emitió el informe previsto en el art. 75 LC, y consideró que los compradores eran acreedores de una prestación de hacer a cargo de la concursada (la entrega del piso) y al propio tiempo, deudores del resto del precio, figurando la actora en la lista (con el nº 184), no habiendo planteado ningún incidente concursal que permitiera al actor impugnar la doble consideración, como acreedor y deudor, en la forma establecida por la Administración concursal. Posteriormente se aprobó un convenio sin oposición por parte del actor que tampoco impugnó. Por ello, el acreedor debe estar y pasar por tal convenio.

3. El titular del Juzgado del Primera Instancia desestimó la acción resolutoria ejercitada por considerar que, pese a que por la entidad promotora se incumplió el plazo de entrega del inmueble contractualmente previsto, al ser declarada en situación de concurso, la compradora no se opuso ni a la lista de acreedores ni a la aprobación del convenio concursal votado en junta de acreedores. Al no promover incidente alguno, el convenio estableció una prórroga del plazo de entrega de la vivienda de ocho años, quedando por ello vinculados los acreedores por el contenido de sus determinaciones (arts. 133.1 y 2 y 13 4. 1 LEC).

4. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valencia, con revocación de la sentencia de instancia, estimó la acción resolutoria ejercitada por la actora, por considerar que, aunque el convenio contempló una espera de ocho años para la entrega de las viviendas, el plan de viabilidad que acompañó al mismo fijó un plazo de un año para la entrega de las mismas, plazo que habría expirado al tiempo de presentación de la demanda, por lo que, incumplido el plazo de entrega resultante del plan de viabilidad, procedía dar lugar al recurso y estimar la demanda.

Concursal. Art. 172.3 LC (hoy art. 172 bis). Concurso Deportivo Alavés. Calificación del concurso como culpable. Responsabilidad por déficit. Solo procede en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio. No cabe la responsabilidad por déficit cuando la apertura de la sección sexta se acuerda a consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita superior a un tercio del importe de sus créditos y la espera superior a tres años.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es necesaria la exposición de los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:

1. La entidad concursada Deportivo Alavés, S.A.D., obtuvo un convenio con sus acreedores, aprobado por sentencia de 19 de noviembre de 2009, con una quita del 50 por ciento del total pasivo ordinario y una espera de 5 años. De acuerdo con el art. 163.1.1º LC, en su redacción vigente al tiempo en que se circunscriben los hechos, la apertura de la sección sexta se acordó a consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita superior a un tercio del importe de sus créditos y la espera superior a tres años.

2. La administración concursal formuló el informe que ordena el art. 169.1.1º LC, con exposición razonada sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuestas de resolución. Propuso la calificación del concurso como culpable, así como las personas afectadas por dicha calificación. El Ministerio Fiscal se adhirió al referido informe.

A los efectos del presente recurso interesa destacar del informe de los administradores concursales, los siguientes extremos:

1º. Como hechos determinantes en la calificación se señalan: a) irregularidades en la contabilidad del deudor, en sus aspectos formales y sustanciales, tales como la falta de depósito de las cuentas anuales, y los fondos propios negativos, hallándose la sociedad en causa de disolución prevista en el art. 260.1.4º LSA, sin que mediara convocatoria de Junta de accionistas, para la adopción de acuerdos para restablecer el equilibrio patrimonial; b) gastos suntuarios y desproporcionados aprobados por los administradores; c) no hacer constar en las cuentas anuales las retribuciones reales de los miembros del Consejo de administración, entre otras partidas; d) la documentación presentada con ocasión de la solicitud del concurso fue incompleta, incluso la presentada con posterioridad, sin presentar detalle del activo, ni datos del inmovilizado financiero, entre otras partidas.

2º. Con la propuesta de calificación los administradores concursales invocaron: a) el art. 164.2 LC, ordinales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º; y, b) el art. 165, ordinales 1º y 3º. Todos los preceptos invocados llevaron a proponer al Juzgado la calificación del concurso como culpable, determinaron las personas afectadas y propusieron los pronunciamientos condenatorios a que se refiere el art. 172.2.2 º y 3º LC, que se han dejado reproducidos en los Antecedentes de hecho, apartado 4º, de la presente resolución.

3º. De entre las propuestas de condena, a los efectos del presente recurso, interesa destacar la referida al art. 172.2.3º, in fine, LC: "[...] así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC)".

Concursal. Arts. 99 y ss. LC. Naturaleza jurídica de la propuesta de convenio. Proposiciones de quita y espera. Superación excepcional de sus límites. Renuncia de derechos. Trato desigual a acreedores ordinarios y subordinados. Subsanación de defectos.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 2 de marzo de 2015.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Adecuación procedimental.

Acordada la acumulación del proceso concursal de CIRSALSA, S.A. a favor de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., al ser ésta última la sociedad de mayor pasivo de las afectadas por la propuesta de convenio formulada por el Estado Español [-así lo razona la Abogacía del Estado en representación y asistencia de SEITTSA en su escrito de 27.11.2014-], procede, de conformidad con el Art.

84.1 de la L.E.Civil, de aplicación supletoria por lo dispuesto en la D.Final 5ª de la L.Co. y D.A.2ª.bis L.Co., adecuar la sustanciación procesal de ambos procesos concursales en un mismo cauce procedimental.

SEGUNDO.- Publicidad.

Recibidas y turnadas las actuaciones, procede la publicación en el Registro Público Concursal, en el BOE y en los Registros de la Propiedad, de una fracción de la parte dispositiva de esta Resolución, a los efectos de su conocimiento por acreedores e interesados; a los fines que de que dirijan sus escritos y personaciones a este Juzgado Mercantil nº 6 y proceso concursal nº 131/15.

TERCERO.- Subsanación de deficiencias, omisiones y errores.

A los fines de dotar de una coherencia interna al trámite de admisión de las distintas propuestas, consta de lo actuado por este Juzgado en proceso nº 745/12 seguido a instancia de ALAZOR INVERSIONES, S.L. [- sociedad matriz de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. en concurso nº 701/12-] la existencia de Auto de 19.2.2015 requiriendo de subsanación de defectos formales y sustantivos apreciados.

Tales deficiencias son en parte comunes, lo que obliga a estar a los razonamientos y criterios allí expuestos; si bien requerido el Estado Español para la eliminación de la extinción crediticia total de los créditos subordinados del grupo relativo a los "accionistas", y negándose el mismo a hacerlo por las razones expuestas, a ello debe estarse, valorando las mismas en el momento procesal oportuno.

Concursal. Arts 8, 50, 56 y 57 LC. Competencia del juez del concurso. Demanda de ejecución hipotecaria. Deudor en concurso de acreedores. Convenio de acreedores. Presentada la demanda tras la aprobación del convenio de acreedores y antes de la apertura de liquidación por incumplimiento del mismo, la competencia corresponde a los juzgados de primera instancia. Litispendencia.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 20 de enero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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PRIMERO.- La representación de L.G. ELECTRONICS ESPAÑA SAU se alza contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla con fecha 15 de octubre de 2014 que deniega el despacho de ejecución hipotecaria interesado por la apelante con base en la hipoteca de máximo otorgada entre las partes con fecha 13 de enero de 2010 (folios 27 y siguientes de los autos).

La inadmisión de la demanda de ejecución se acuerda por entender competente a los Juzgados de lo Mercantil al haber sido declarada la ejecutada en concurso de acreedores. Aplica la resolución apelada los artículos 8, 50, 56 y 57 de la Ley Concursal y declara la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia al haberse revocado el convenio por el Juez del Concurso, abierto la fase de liquidación y no constar acreditado que se haya declarado que el bien no se encuentre afecto a la actividad empresarial de la concursada.

SEGUNDO.- Antecedentes necesarios para la resolución del recurso son los siguientes:

Con fecha 20 de mayo de 2013 la representación de la ejecutante presenta demanda de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona que conoce del concurso de la sociedad ejecutada ESTABLIMENTS MIRO S.L.

Con fecha 11 de julio de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona dicta auto (folio 187 de los autos) en el que se inadmite a trámite la demanda ejecutiva por carecer de competencia objetiva y en el que declara competente al Juzgado de Primera Instancia que territorialmente corresponda. Basa su decisión en que con fecha 12 de enero de 2012 se había dictado sentencia firme por la que se aprobada el convenio de acreedores propuesto por el concursado, cesando los efectos del concurso (artículo 133 Ley Concursal) entre otros relativos a la atribución de competencia objetiva al Juez del concurso para conocer de las demandas entabladas contra el concursado.

Concursal. Arts. 164 y 165 LC. Calificación del concurso. Cuestiones controvertidas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?. Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC?; ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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SEGUNDO. Reapertura del concurso

Antes de analizar cada una de las conductas de culpabilidad en las que la administración concursal versa su informe de calificación es imprescindible resolver, con carácter previo, las cuestiones procesales que plantea la parte demandada en su escrito de oposición por su clara implicación en el ámbito sustantivo pues permitirán delimitar qué conductas deben ser o no objeto de enjuiciamiento en esta sentencia.

En concreto, tres son las cuestiones procesales planteadas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?

Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC? ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

A todas y cada una de estas preguntas, trataré de dar respuesta a continuación, anticipando que se tratan de cuestiones jurídicas francamente discutibles, hasta el punto que existe disparidad de criterios según las audiencias provinciales.

Convenios gravosos y menos gravosos: Comenzando con la primera de ellas, el artículo 167 LC, en su redacción anterior a la reforma operada por el RD 11/2014 según DT1 ª, disponía lo siguiente: "1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Concursal. Arts. 164 y siguientes LC. Concurso de LLANERA. Apertura de la sección de calificación de concurso por incumplimiento del convenio. El informe de calificación que ha de limitarse a las causas del incumplimiento. Sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso" cabe analizar las conductas contempladas en los artículos 164 y 165 LC. Presunciones de culpabilidad: Irregularidades contables relevantes; alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes o derechos; agravación de la insolvencia. No se estiman.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 27 de noviembre de 2014 (D. JACINTO TALENS SEGUI).

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SÉPTIMO.- DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

No son objeto de discusión todas las resoluciones judiciales aludidas en los escritos de calificación y oposición a la calificación del concurso, y concretamente:

1) Que por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 fue aprobado el convenio del presente concurso 672/2007..

2) Que por sentencia de 1 de julio de 2009, el Juzgado Mercantil número 2 de Valencia condenaba a la mercantil IMMOCHA ESPAÑA SA a pagar a la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la cantidad de 20.233.187,40 €.

3) Que en octubre de 2009 se instó por la mercantil LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL la ejecución provisional en el procedimiento ejecutivo número 1200/2009, siendo satisfecha por la mercantil IMMOCHAN ESPAÑA SA la cantidad de 23.158.748,31 € en concepto de principal intereses y costas y 1.078.159,93 € a la administración judicial designada para la ejecución provisional.

1) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL, por importe de 110.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. PLAN PARCIAL CAMI DE LA BOLA SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 26.314 €, siendo sus administradores solidarios DON Everardo, DON Roberto y DON Juan.

2) Que en fecha 21 de diciembre de 2010 LLANERA URBANISMO E INMOBILIARIA SL capitalizó créditos con la sociedad del grupo JORSACU CONSTRUEIX SL, por importe de 320.000 €, ampliando así su capital esta última, mediante la compensación de créditos habidos con la primera. JORSACU CONSTRUEIX SL en las cuentas anuales del ejercicio 2011 presentó un patrimonio neto positivo de 292.774 €, siendo su administrador único DON Juan.

Concursal. Arts. 19 y 142.2 LC. Solicitud de liquidación durante la vigencia del convenio a instancia de un acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4 LC. Necesidad de celebración de vista.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 9 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ).

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PRIMERO.- La sentencia de instancia rechaza la rescisión por incumplimiento de convenio que dice ejercita la parte apelante, la TGSS, siendo sustento de su pronunciamiento desestimatorio la falta de legitimación activa de la parte instante ya que en todo caso sería titular de créditos contra la masa (créditos consistentes en cuotas de la Seguridad Social correspondientes a más de tres mensualidades), en cuanto créditos nacidos después de la aprobación del convenio concursal.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta de la TGSS alegando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales al no celebrarse la vista que obligatoriamente procede de haberse percatado que la pretensión ejercitada no es la rescisión de convenio por incumplimiento, sino la apertura de la liquidación por darse alguno de los supuestos del art. 2.4 LC, tal y como contempla el art. 142.2 apartado segundo LC.

SEGUNDO. - Aprobado un convenio como una de las soluciones del proceso concursal, los esfuerzos del deudor durante todo ese periodo de cumplimiento deben ir encaminados precisamente a cumplimentar lo efectivamente comprometido en el convenio, atendiendo al plan de pagos diseñado y, en su caso, las obligaciones asumidas también en el plan de viabilidad, con la mira puesta en su íntegro cumplimiento pues sólo así podrá pretender con éxito la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio (art. 141 LC), momento a partir del cual cesará ya cualquier efecto relacionado con el concurso de acreedores, recuperando íntegramente su libertad de actuación el que fuera concursado.

El deudor debe cuidar también de cumplir las obligaciones que se vayan generando durante el cumplimiento del convenio a consecuencia, normalmente, de la continuación de la actividad empresarial o profesional, que será el estado habitual del deudor empresario dado que las limitaciones al contenido del convenio del art. 100 LC avocan, con escaso margen, a identificar la más de las veces convenio con continuación de la actividad.

Concursal. Art. 140 LC. Resolución del convenio por incumplimiento del primer pago.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 (.D. IGNACIO SANCHO GARGALLO)

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Resumen de Antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

La sociedad Re-imagina Restauración, S.L. fue declarada en concurso de acreedores por auto de 29 de abril de 2009.

El 26 de abril de 2010, el juzgado dictó sentencia por la que aprobaba el convenio, que establecía una quita del 50% del importe de los créditos afectados por el convenio, y el resto debía abonarse en cinco años. En concreto, al cumplirse el primer año de la aprobación del convenio, el 26 de abril de 2011, debía pagarse el 20% de los créditos; al término del segundo año, otro 20%; al término del tercer año, otro 20%; al término del cuarto año, otro 20%; y a la conclusión del quinto y último año, el restante 20%.

Transcurrido el primer año (el 26 de abril de 2011), la concursada no había pagado, cuando menos, el primer aplazamiento vencido de los créditos de tres acreedores, Conway the Convenience Company, Catalunya Banc, S.A. y AEAT.

2. Estos tres acreedores instaron la resolución del convenio al amparo del art. 140 LC, por incumplimiento de las obligaciones de pago.

Aunque en el curso del incidente concursal la concursada realizó algunos pagos, la sentencia dictada en primera instancia el día 9 de mayo de 2012, después de declarar que no había quedado acreditado que se hubieran pagado todos los créditos exigibles según el convenio, apreció su incumplimiento y acordó su resolución.

Esta resolución fue ratificada por la audiencia, al conocer del recurso de apelación, sin que se haya declarado acreditado el pago de todos los créditos exigibles según el convenio.

Concursal. Arts. 133 a 142 LC. Solicitud de reconocimiento de créditos concursales efectuada después de la aprobación del convenio. Tales créditos son inexistentes para el concurso, pero podrán tener, en su caso, existencia extraconcursal, aunque no puedan cobrarse en el concurso bajo ninguna de la dualidad de soluciones que el procedimiento contempla (liquidación o convenio).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de mayo 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- En el concurso de la mercantil TRIGEMER S.A., una vez puestos de manifiesto los textos definitivos, abierta y desarrollada la fase de convenio, alcanzado un convenio en la junta de acreedores y aprobado este por sentencia firme, la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (en adelante, A.E.A.T.) interpuso demanda incidental con el fin de que se llevasen a cabo ciertos pronunciamientos relativos al modo en que dicho convenio debía ser cumplido y referentes, esencialmente, a los dos siguientes aspectos:

1.- En relación con aquellos acreedores reconocidos en los textos definitivos que, pese a haber presentado facturas rectificativas de I.V.A. y haberse deducido en sus liquidaciones el I.V.A. rectificado, fueron incluidos en dichos textos con el importe integral de sus facturas sin excluir dicho I.V.A., se interesaba un pronunciamiento judicial que tuviera a la A.E.A.T. por subrogada en la parte de tales créditos correspondiente al I.V.A. que no fue minorado en los textos definitivos, y, al propio tiempo, entendiendo que se trataría de un crédito privilegiado, se declarase su no sujeción al convenio o, subsidiariamente, se incluyese en este en calidad de crédito ordinario.

2.- En relación con los acreedores que, encontrándose en el caso del apartado anterior, sí vieron reducidos sus créditos en los textos definitivos en la parte correspondiente al I.V.A. rectificado sin que al propio tiempo fuera incluida la A.E.A.T. en esos mismos textos por razón del referido I.V.A. minorado, se solicitó un pronunciamiento judicial por el que se imponga la aplicación del convenio en provecho de la A.E.A.T. y en relación con el 50 % de dicho concepto tributario (el correspondiente a crédito ordinario). Idéntico pronunciamiento se solicitó en relación con el 50 % del crédito por razón de I.V.A. correspondiente a ciertas autoliquidaciones que, practicadas en su día por la concursada, no fue incluido en los textos definitivos.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza la concursada TRIGEMER S.A. a través del presente recurso de apelación.