Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de
11 de noviembre de 2015 (Pte: Juan Francisco Sancho Fraile).
Primero.- Por la representación de la parte demandada y
apelante, BANKIA, S.A., se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en
esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda, con
imposición al demandante de las costas de ambas instancias.
Por la parte apelante se plantea la suspensión del
procedimiento por prejudicialidad penal.
Aunque se formula con carácter subsidiario, por
razones de lógica jurídica, debe analizarse y resolverse preferentemente, pues
de proceder, por existir causa legal para ello, la pretensión actora debería
quedar imprejuzgada.
La Juez de Instancia desestimó esta solicitud en el
acto del juicio, conforme se expresa en el Fundamento de Derecho Segundo de la
sentencia recurrida, folio 703.
Este Tribunal, constituido unipersonalmente, se ha
pronunciado sobre esta cuestión, desestimándola, en Sentencias nº 70/2015, de
11 de marzo; nº 105/2015, de 15 de abril, y nº 304/2015, de 14 de octubre.
Como se argumenta en esta última, "El artículo
40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supedita la suspensión del
procedimiento a que la posible falsedad del documento pudiera ser decisivo para
resolver sobre el fondo del asunto. Y esto, no se aprecia en el presente caso.
En palabras de la Exposición de Motivos de la
LEC/2000, que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva,
alguno o algunos de los "cabalmente fundamentan las pretensiones de las
partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya
de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso
penal", o que la falsedad del documento pueda ser determinante del sentido
del fallo.
Así pues, no basta cualquier conexión, sino que ha
de ser decisiva, determinante del sentido de la resolución civil.
Y para ello, ha de tenerse en cuenta las
pretensiones ejercitadas y la causa de pedir -hechos fundamentadores de las
mismas, consentimiento contractual viciado por error-.
Como ha expresado este Tribunal, "los hechos
fundamentadores de las pretensiones ejercitadas (y la estimada), es decir, las
integrantes de la causa de pedir, que identifican y sustentan las acciones
ejercitadas no son las mismas: prestación de un consentimiento contractual
viciado por error en la solvencia de la entidad objeto de información al
cliente (la publicitada y la no dada), lo cual no depende de la eventual
comisión de un delito, correspondiente a la falsificación de unas cuentas
anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad equivocada, incompleta,
mal elaborada desde una perspectiva contable, sin necesidad de que surja de una
voluntad fraudulenta, típicamente punible.
Los actores no son parte en el procedimiento penal,
ni han ejercitado acción alguna en el procedimiento penal, siendo las
pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.
Lo trascendente jurídicamente, por demás, es que
los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el procedimiento penal, como
su fundamento, no son decisivos ni tienen una influencia determinante en el
procedimiento civil.
En éste, ha de estarse a la prueba obrante en el
mismo, a su propio acervo probatorio, limitado, lógicamente, al objeto de las
pretensiones deducidas, singularmente, la información recibida por el cliente
para la comercialización del producto litigioso; valorándose de acuerdo a las normas
procesales civiles de apreciación y carga de la prueba, lo que debilita que,
algún medio probatorio, como el folleto informativo o las cuentas anuales,
puedan coincidir con su aportación al procedimiento penal, con una finalidad y
objeto distintos.
La existencia de error o dolo civil,
conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa
penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar
una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante
de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex artículo 1257 C.
Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El
pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el
enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado
por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de
un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no
rebasan el marco estrictamente civil.
Como expresa el Juez de Instancia interesa si la
entidad emisora incumplió su deber de proporcionar al inversor que adquiere las
acciones una información veraz, suficiente y clara sobre su situación
financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de
acciones; lo cual, es independiente del resultado del procedimiento penal, si
hubo una información indebida en la comercialización, concurriendo dolo o culpa
civiles".
En síntesis, la concurrencia de dolo o culpa civil
no depende de una previa existencia o declaración de un dolo penal específico,
constitutivo de un hecho delictivo.
Asimismo, lo determinante en el procedimiento civil
es la prueba de un consentimiento viciado por error, de un conocimiento
equivocado, al margen de que sea causado por un hecho delictivo, no de
necesaria concurrencia ni de una previa declaración de responsabilidad penal,
porque es suficiente la apreciación jurídico-civil de la información
suministrada por la entidad bancaria y recibida por el cliente, como la no
ofrecida y fuera adecuada para la prestación de un consentimiento negocial
válido y eficaz, en este propio ámbito".
Segundo.- Se alega por la parte apelante la imposibilidad de
aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio.
Aunque el motivo de impugnación se encabeza sobre
la base del hecho notorio -ex artículo 281-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
los que gocen de notoriedad absoluta y general, que no necesitan prueba-, en
realidad se está impugnando los hechos inferidos presuntivamente por la Juez de
Instancia y el proceso deductivo, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, lo cual es distinto al hecho notorio. Alude al Expositivo Cuarto y
Quinto de la sentencia. En realidad, se trata del Fundamento de Derecho Cuarto,
folios 705 a 708.
En ese fundamento de Derecho se remite,
básicamente, a las Sentencias de 11 de marzo y 15 de abril de 2.015, ya
mencionadas, en las que se trata del acervo probatorio apreciado, con inclusión
de las presunciones judiciales, ex artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en relación a determinados hechos-base acreditados, a cuya
fundamentación transcrita me remito; considerándose la inferencia del hecho-
consecuencia como lógica y coherente con aquéllos -publicidad de un folleto que
no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad
(aparte de otra prueba directa)-.
La sentencia recurrida alude a diversos informes
periciales, incluido el de la demanda, como el de los Peritos del Banco de
España, otro informe pericial económico, documento 12 de la demanda, y la
Auditoría Deloitte, documento nº 9 de la demanda. También el folleto
informativo de suscripción.
En relación a este último, por su incidencia en el
deber de informar, de una manera veraz, suficiente y comprensible sobre la
situación financiera y contable de la Sociedad en el momento de la oferta
pública de suscripción de acciones, cabe subrayar que a la vista y lectura del
folleto de la OPS, un cliente medio, difícilmente, puede comprender los riesgos
reales que corre con la adquisición de las acciones concretas ofrecidas. La
información de los riesgos es críptica y no comprensible para una persona no
experta; de una manera técnica y poco comprensible para personas legas.
Esto no es una presunción, sino una apreciación
directa de un documento -y el inversor ha de basar su decisión en el Folleto en
su conjunto, como se hace constar expresamente en el Resumen (II)-. Se
describen quince factores de riesgos específicos del emisor o de su sector de
actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información
insuficiente; y dieciocho riesgos relativos a los valores ofertados. Una
información comprensible no se agota en el Folleto mencionado, mas bien,
produce la situación contraria.
Este deber informativo y de comprensibilidad real
se intensifica cuando se introduce en el Folleto información financiera
consolidada "pro forma" sobre el Grupo Bankia "a efectos
ilustrativos"; "los datos financieros pro forma tratan de una
situación hipotética y pueden no ser suficientemente representativos de la
posición financiera o los resultados reales del Grupo Bankia".
La Cuenta de Resultados figurada en el Folleto da
al Grupo un B.N.C. de 64 millones de euros y Beneficio atribuido del Grupo
Consolidado de 35 millones de euros.
Por un lado, el Folleto ofrecía una información
técnica-financiera incomprensible, en términos reales, para un cliente medio,
normal, no experto en materia financiera. Pero, por otro, se obtenía un dato
concreto de solvencia financiera del Grupo Bankia, que es con lo que, este
cliente, podía quedarse finalmente. Esto, unido, al hecho de la publicidad que
resaltaba el carácter solvente y sólido de la entidad y lo atractivo de la
inversión por la expectativa que la entidad emisora generase beneficios (consolidados
en el Folleto).
Todo esto, es una apreciación directa, no
presuntiva; ajena a la apreciación y valoración de hechos notorios.
Tercero.- La parte apelante alega error en la valoración de
la prueba, respecto que no se ha acreditado que Bankia falseara sus datos
contables.
También se alega que Bankia no ha estado nunca en
situación de quiebra técnica o concurso de acreedores.
No se aprecia que la Juez de Instancia haya
incurrido en el error alegado. Al inicio de la argumentación, folio 704, de la
sentencia recurrida -Fundamento de Derecho Tercero- ya se dice que no
corresponde a la Juzgadora hacer un estudio exhaustivo de la situación de la
entidad financiera..." sino determinar si la información proporcionada a
los compradores resultó correcta a la hora de formar su consentimiento".
Para ello, se remite a la argumentación que
transcribe de las sentencias que cita; puntualizando finalmente "que
ninguna prueba se ha propuesto sobre información adicional ofrecida por
personal de la entidad financiera".
Esta es la "ratio decidendi", no la
eventual falsedad de los datos contables ni la situación efectiva de quiebra o
concursal. Coincide con la línea argumental que ha declarado este Tribunal en
otras sentencia que al "objeto de este procedimiento, no interesa si se
falseó o no, maliciosa o intencionadamente, sus datos contables, sino la
realidad de los mismos y la imagen financiera que resultaba de ellos, y como,
tal cosa, incidió en la formación de la voluntad contractual y la prestación
del consentimiento en el momento de adquirir las acciones ofrecidas por la
entidad bancaria, lo que se conecta con la alegación impugnatoria
siguiente".
Cuarto.- Este motivo de impugnación se funda en la
alegación de inexistencia de error.
No hay cuestión sobre que el actor sabía que, la
compra de acciones, implica la adquisición de un producto financiero
especulativo -las acciones experimentan alzas y bajas en el precio cotizado, en
virtud de diversidad de circunstancias económicas, a veces, imprevisibles, con
beneficios y pérdidas de la sociedad, con eventual pérdida de dividendos o
quedar en la insolvencia, incidiendo en el valor de la acción, como
representativa de una parte del capital social-. Esta es una realidad asequible
al conocimiento de un cliente medio, sin especiales conocimientos financieros.
Cuestión distinta es la controvertida en el
procedimiento: si la entidad demandada incumplió o no su deber de informar
debidamente sobre su situación financiera y contable reales al efectuar la
suscripción pública de acciones, mediante la emisión del correspondiente
folleto - documento 2 de la demanda, folios 60 y siguientes-.
El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013,
en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de
informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la
oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la
oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la
situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable ésta del
incumplimiento de ese deber informativo; debiéndose proteger al inversor
perjudicado.
El artículo 30-bis.1 de la Ley de Mercado de
Valores, en su redacción vigente ahora, establece al definir una oferta pública
de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en
cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre
los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita
a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".
Lo que ahora es una determinación normativa
concreta y expresa, con anterioridad era un principio jurídico, también con
valor normativo - ex artículo 1.1 y 4 del Código Civil -, que informa y se
deriva de la normativa general de las obligaciones y contratos, especialmente
de los artículos 1.261, 1.265, 1.266, 1.269, 1.270, 1.274, 1.276, 1.300, 1.303
y concordantes del Código Civil. La información suficiente por parte de la
entidad emisora debe ofrecerse al cliente para que forme correctamente su
consentimiento en la compra de acciones que ofrece, y de la que dispone,
ajustándose a la realidad -lo que, en el presente caso, no se ha cumplido-.
Se ha probado que el actor incurrió en error que
vició su consentimiento al tiempo de la compra de las acciones litigiosas,
inducido por la información no ajustada a la realidad (informada y publicitada)
proporcionada por la entidad emisora en el folleto de suscripción. Y esta
información inadecuada, insuficiente y no real, se funda en, al menos, una
falta de diligencia, simplemente, la normal exigible a los datos que se
ofrecían y al deber normativo de información. Se ha contravenido el tenor de la
obligación, que era ofrecer una información real, no con datos equivocados.
La información ofrecida fue determinante en la
prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento
adecuado de la situación real financiera de la sociedad demandada,
desconociendo los riesgos concretos que corría en la adquisición de las
acciones, de manera que contrata con una representación mental equivocada sobre
un elemento esencial del objeto del contrato, debido a esa información
inadecuada y errónea, y que los clientes no tenían capacidad para eludirla.
El demandante compró las acciones de
"Bankia" equivocadamente, por error que vició el consentimiento que
prestó para su adquisición, para lo que fue determinante la información
ofrecida por la entidad financiera y recibida por el actor, incluida en el
folleto de suscripción; calificándose el error como excusable, puesto que fue
causado por la demandada; de ninguna manera es imputable al actor, que no lo
hubieran podido evitar con una diligencia media o normal, ni siquiera empleando
una diligencia mayor o mas intensa, porque únicamente podía conocer los datos
ofrecidos por la parte demandada; es obvio que no tenían medios para conocer la
verdadera situación financiera y contable de "Bankia" al margen de la
información facilitada por la misma..., y la recibida por otras fuentes o medios
que presentaban la operación como un éxito económico sin advertir eventuales
riesgos; lo que hace inexigible otra o mayor diligencia al actor. Actuación de
la demandada en relación de causalidad con la prestación del consentimiento
erróneo de la parte actora, en el conocimiento equivocado sobre un elemento
esencial de la compra, como era su objeto, las acciones adquiridas y el valor
que realmente representaban.
Quinto.- En cuanto a la inexistencia o no de dolo, es una
cuestión que carece de relevancia jurídica, al objeto de este proceso, ex
artículo 1.269 del Código Civil, puesto que la razón jurídica en la que se
funda esta resolución, como la de instancia, es la concurrencia de error en la
prestación del consentimiento contractual. Se trataría, en cualquier caso, de
una argumentación "ex abundantia", de la que se puede prescindir -del
mismo modo Sentencia de este Tribunal de fecha 11 de marzo de 2.015, Fundamento
de Derecho Quinto-.
