Penal – P. General. Agravante de reincidencia. Rehabilitación de los antecedentes penales. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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OCTAVO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación de la agravante de reincidencia. Considera que no puede ser aplicada al no constar testimonio de la liquidación de condena.

La acusada ha sido considerada reincidente puesto que fue anteriormente condenada (folios 187 y 188 del rollo) por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010, firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia (SSTS núm. 313/2013, de 23 de abril, núm. 4/2013, de 22 de enero, núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras) parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Penal – P. General. Agravante de reincidencia. No computación de los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- En el tercer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22 8º del Código Penal.

Considera el recurrente que se ha aplicado la agravante de reincidencia cuando el hecho probado declara que no consta que el acusado tenga antecedentes penales a efectos de reincidencia. Considera que el respeto y la intangibilidad de los hechos probados imponen que el motivo prospere.

La jurisprudencia es clara al establecer que los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una agravante de reincidencia deben constar en el factum, y si no constan esos datos no puede constatarse si, aun cuando hubiese alguna sentencia condenatoria, la pena podría estar cancelada o rehabilitada.

El motivo debe ser estimado.

La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.