No puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. Pero sí cabe que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de octubre de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8197623?index=1&searchtype=substring]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes en las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- D.ª Flora y D.ª Candelaria suscribieron con la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. (en adelante Abanca) dos contratos de permuta financiera de los tipos de interés, denominados "contrato de cobertura sobre hipoteca", el 21 de abril de 2008 y el 20 de mayo de 2009.

2.- Las actoras formularon demanda frente a la demandada, por la que ejercitaron una acción de nulidad de los contratos, así como de las liquidaciones como consecuencia de las mismas, con los oportunos efectos resolutorios e intereses legales.

Subsidiariamente ejercitaron su anulabilidad y subsidiariamente su resolución.

3.- En concreto expone en su demanda que en mayo de 2008 Caixa Galicia a través del entonces director de la oficina demandada D. Mario, ofreció a los mandantes un producto de permuta financiera de los tipos de interés ("IRS" o "SWAP") denominado "contrato de cobertura sobre hipoteca". Dicho producto se presentó como un seguro vinculado al préstamo hipotecario de 159.060 euros, que se formalizó por medio de escritura pública el 21 de abril de 2008 en el que se aplicaba sobre el capital no devuelto un interés al tipo nominal inicial de 5,25% hasta el 30 de abril de 2009; y a partir de esa fecha y hasta su vencimiento se aplicaba un tipo de interés variable, el Euribor más un diferencial del 0,80%.

Que tanto en la celebración del primer contrato como del segundo, no se les informó de los riesgos, ya que se ofreció como un seguro que tenía por objeto mitigar el riesgo de las variaciones del tipo de interés.

A mayor abundamiento, destaca que el primer contrato se vinculó al del préstamo hipotecario, calificándose de sin riesgo, y sin mencionar el coste en caso de cancelación; y respecto del segundo fue calificado por la demandada como seguro. En ambos casos no les dieron ninguna información, ni una oferta vinculante con las características del préstamo.

Por todo lo anterior se interpone demanda por los actores con base en el código civil, la ley de mercado de valores (en adelante LMV); RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y los registros obligatorios; RD 217/2008; Texto refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCyU).

Contratos bancarios y financieros. Nulidad de contrato de "swap" por error en el consentimiento debido al incumplimiento por el banco de sus deberes de información al cliente. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID y sobre su incidencia en la apreciación del error en el consentimiento, en un caso de contratación de un "swap" por quien no era inversor profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO.- Entrando, pues, a conocer del recurso, este debe ser estimado, porque las razones por las que la sentencia impugnada rechaza el error en el consentimiento (que se resumen en que, pese a la ausencia de información escrita precontractual, el banco cumplió con sus deberes de información post MiFID con la ofrecida verbalmente casi simultáneamente a la firma y con la que se contenía en el propio contrato, que el cliente se limitó a firmar sin leer) se oponen a la doctrina jurisprudencial de esta sala que comenzó con la sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y que se mantiene hasta la actualidad en innumerables sentencias. Esta doctrina jurisprudencial insiste en las ideas de que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad, que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que el cliente debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información sobre lo obvio. Además, sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina en relación con aspectos determinados de los swaps (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, información genérica sobre el coste de la cancelación, excusabilidad del error aunque quien contrata por una sociedad mercantil sea su administrador, excusabilidad del error aunque dicho administrador no se procure asesoramiento externo, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, también de 20 de abril, 320/2018, de 30 de mayo, 447/2018, de 12 de julio, 546/2018, de 3 de octubre, sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 338/2018, de 1 de junio, y 582/2018, de 17 de octubre, sobre la insuficiencia de la información contractual sobre el coste de la cancelación por la situación del mercado, y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 179/2017, de 13 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, 349/2017, de 1 de junio, 425/2017, de 6 de julio, 138/2018, de 13 de marzo, y 333/2018, de 1 de junio, sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa).

Contratos bancarios o financieros. La falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios (arts. 1101 y 1106 del Código Civil), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

NOVENO.- Decisión del tribunal: la infracción de los deberes de informar sobre la naturaleza y riesgos del producto antes de su contratación no puede fundar una pretensión de resolución del contrato

1.- En la sentencia, del pleno de este tribunal, 491/2017, de 13 de septiembre, se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios (arts. 1101 y 1106 del Código Civil), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina ha sido mantenida en sentencias posteriores, como es el caso de las sentencias 172/2018, de 23 de marzo, y 466/2018, de 19 de julio.

Contratos bancarios y financieros. Nulidad de contrato de adquisición de producto financiero por error vicio. Legitimación pasiva de Caixabank tras la adquisición del negocio bancario de Bankpime. La cuestión atinente a la legitimación pasiva puede plantearse por el recurso de casación cuando tiene una naturaleza fundamentalmente sustantiva por referirse a la naturaleza de la relación jurídica. Ineficacia frente a los clientes de la exención de los "pasivos contingentes" de la transmisión del negocio bancario. La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- La cuestión controvertida que es objeto de este recurso ha sido ya resuelta por este tribunal en las sentencias dictadas en varios recursos, en las que ha sido parte Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank). Se trata de la sentencia 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, y las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, y 257/2018, de 26 de abril. No existen razones para que nos apartemos de la consolidada doctrina establecida en esas sentencias.

2.- Son hechos relevantes que D. Clemente y Dª Enma, en julio de 2001, suscribieron con el Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A. (en lo sucesivo, Bankpime) un contrato de compra de bonos Aisa, con pacto de recompra por parte del vendedor, por importe de 15.000 euros. Amortizada esa primera emisión, en agosto de 2006 volvieron a realizar la misma operación, adquiriendo bonos de Aisa por ese mismo importe, con vencimiento en el año 2011. Cuando vencieron los bonos, no se les restituyó el capital invertido.

Contratos bancarios o financieros. Alcance de la indemnización por el perjuicio sufrido con la contratación de deuda subordinada. Se confirma la jurisprudencia según la cual como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. Por lo que para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar el importe rescatado tras la intervención del FROB y los rendimientos generados a favor de los clientes durante la vigencia de los productos financieros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2019 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del arts. 1101 CC, en relación con la jurisprudencia contenida en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en la medida que lo concedido excede de la satisfacción del daño sufrido en la inversión.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo. La cuestión suscitada en el motivo ha sido resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero.

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

Contratos bancarios y financieros. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual. Responsabilidad por incumplimiento contractual: daños y perjuicios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual

Planteamiento:

1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1124 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio; y 654/2015, de 19 de noviembre.

2.- En el desarrollo del recurso la parte recurrente alega, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato.

Decisión de la Sala:

Contratos bancarios y financieros. El TS señala que la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de un producto financiero quedó extinguida por haber sido confirmado el contrato tácitamente por el cliente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- En este litigio se plantea si la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de un producto financiero quedó extinguida por haber sido confirmado el contrato tácitamente por el cliente.

1.- En el caso, se interpone demanda solicitando la nulidad de varios contratos financieros por error derivado de la falta de información proporcionada por la entidad, así como la nulidad de varios contratos de préstamo concertados para financiar las correspondientes contrataciones.

El juzgado y la Audiencia estiman la demanda respecto de varios contratos, pero la desestiman respecto de otros por entender, en un caso, que la acción se había interpuesto pasado el plazo de cuatro años del art. 1301 CC y, en otro, que es el que interesa a efectos del presente recurso, que el contrato fue válidamente confirmado.

Contratos bancarios y financieros. Ineficacia frente a los clientes de la exención de los "pasivos contingentes" de la transmisión del negocio bancario. La legitimación pasiva en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisición de productos financieros comercializados por dichas entidades. La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO.- Formulación de los motivos del recurso

1.- El epígrafe del primer motivo tiene este contenido:

"Traspaso de la relación comercial de Bankpime a Caixabank. Vulneración del art. 10 de la LEC y vulneración de las normas legales y la jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en cuestiones relativas a la cesión de los contratos".

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la relación negocial entre Bankpime y Caixabank no supuso simplemente la transmisión de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Y que esa cesión no solo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son los derechos potestativos. La cláusula que invoca Caixabank por la que se excluirían de la cesión ciertos pasivos supone, según el recurrente, un pacto en fraude de acreedores.

3.- En el segundo motivo se hace mención a la "necesaria unificación de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la legitimación pasiva que le compete a la entidad demandada Caixabank" y se relacionan diversas sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, que divergen en la solución de esta cuestión.

4.- En realidad, este segundo motivo no es tal, sino que supone la justificación del interés casacional del anterior.

Contratos bancarios y financieros. Contratos de swaps. Error en la valoración de la prueba. Plazo de ejercicio de la acción. Error de consentimiento: requisitos. Deber de información.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Motivo de casación al amparo del art. 477.2. 3º de la LEC, por infracción del art. 1301 CC y jurisprudencia que los interpreta, cuales son las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 376/2015, de 7 de junio, que especifican que el día inicial del plazo se computa cuando se produzca, en el desarrollo de la relación contractual, un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto, que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

Aunque interpuesto como motivo tercero su análisis deviene prioritario, pues su acogimiento determinaría la improcedencia de entrar en el análisis de los otros motivos de casación; no obstante, no puede ser acogido en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, por tratarse de una cuestión nueva que la entidad recurrente no planteó en segunda instancia, al oponerse al recurso de apelación interpuesto mediante la impugnación de la sentencia de la Audiencia. En efecto, es constante jurisprudencia de esta Sala la que veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación (SSTS 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" (sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).

Contratos bancarios y financieros. Swap. Nulidad del contrato por error en el consentimiento debido al incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información al cliente. Caducidad de la acción. Alcance de ese deber de información y excusabilidad del error.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2019 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Decisión de la sala

1.- Estimación del recurso de casación. El recurso denuncia infracción del art. 1301 CC por considerar que la sentencia recurrida identifica erróneamente el momento del "dies a quo", que debe computarse, como hizo el juzgado, desde la consumación, la finalización del contrato.

Debemos partir, para analizar este asunto, de la doctrina de la sala.

La sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, seguida después por otras muchas de la sala (entre las más recientes, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 347/2019, de 21 de junio), declaró:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

Contratos bancarios y financieros. Obligaciones subordinadas. En los supuestos en que no se ejercita la acción de nulidad sino la de indemnización de daños y perjuicios por falta de información en la venta de obligaciones subordinadas los intereses legales se computan desde la interpelación judicial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2019 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:

1.- Don Gerardo y doña Loreto interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., hoy recurrente, en la que ejercitaban la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en la comercialización de obligaciones subordinadas. Reclaman el importe del capital invertido no recuperado tras el canje forzoso.

2.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a abonar, en concepto de indemnización, la suma reclamada más el interés legal desde la interpelación judicial.

Contra dicha sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación.

3.- La Audiencia Provincial, por sentencia de 25 de julio de 2016 desestimó el recurso, con la salvedad de que, en ejecución de sentencia, de la cantidad reclamada se debía detraer la cantidad recibida por los demandantes en concepto de rendimientos, y de la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la compra de la deuda.

En lo que aquí interesa, la Audiencia considera que, al igual que el supuesto de la nulidad del contrato (art. 1303 CC), el importe invertido devenga el interés legal desde la adquisición de la deuda, ya que este se erige en la indemnización de los perjuicios.

Contratos bancarios y financieros. Es posible la acción de indemnización por incumplimiento contractual en la comercialización de los productos financieros complejos. En el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 septiembre de 2019 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único.

Se formula al amparo del artículo 477.1 de la LEC, por infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 479/2016, de 13 de julio, al declarar la sentencia recurrida la existencia de responsabilidad contractual, justificándose el interés casacional por la vulneración de esa doctrina del modo en que se ha acreditado en el apartado cuarto del escrito de interposición de casación, al tratar de los requisitos de admisibilidad.

La sentencia recurrida dispone que el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quo aprecia para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, con las mismas consecuencias en cuanto a la indemnización de perjuicios que las acordadas en sentencia.

De este modo la sentencia de la Audiencia vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias núm. 479/2016 de 13 de julio y núm. 654/2015 de 19 de noviembre.

Un posible error del contratante por información deficiente puede dar lugar a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, pero no a la resolución por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil, ni, por extensión, a la responsabilidad que por la misma causa prevé el artículo 1101 del CC. Preceptos estos que, por aplicación indebida, son infringidos por la sentencia recurrida, pues la omisión de deberes legales precontractuales no puede ser constitutiva de incumplimiento de un contrato todavía en ciernes, ni ocasionar la resolución de un contrato aún no existente.

El incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que la falta de información de que se trata se habría producido con anterioridad al otorgamiento y existencia del contrato, en los preliminares del mismo, sin que pueda reputarse incumplido un contrato todavía inexistente.

Contratos bancarios o financieros. Alcance de la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor. En el caso enjuiciado, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emiso

Planteamiento

1.- El recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, por el cauce del art. 477.2.3º LEC, denuncia la infracción del art. 1101 CC

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre

Decisión de la sala

1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos

« Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"»

Nulidad de contrato de adquisición de producto financiero por error vicio. La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión. Legitimación pasiva de Caixabank tras la adquisición del negocio bancario de Bankpime. Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario. Desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1. En síntesis, de acuerdo con los hechos acreditados en la prueba practicada, el 2 de julio de 2001 D.ª Delia, D.ª Natalia y D.ª Alejandra, suscribieron con Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (en adelante, Bankpime) una orden de compra de títulos o participaciones del producto de renta fija denominado «Aisa 08/06 5'75% BO» por cuyos títulos se pagaron 120.000 euros. El 13 de julio de 2006, poco antes del vencimiento de la primera compra (el 13 de agosto de 2006), a instancia de Bankpime las clientes suscribieron la orden de compra para renovar la inversión realizada, en este caso con la compra del valor denominado «Aisa 08/11 5% BO». En ambos casos, las clientes no recibieron información adecuada sobre la naturaleza y los riesgos del producto comercializado por Bankpime.

2. El 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública el «contrato de compraventa de negocio bancario», suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año, por el que Bankpime transmitió a Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) «su negocio bancario como unidad económica» (cláusula primera). En dicho contrato habían intervenido también los tres accionistas de referencia de Bankpime «únicamente a los efectos de comprometerse a votar a favor de los acuerdos de la Junta General de Bankpime».

En el contrato, las partes acordaron que el comprador adquiría únicamente los elementos patrimoniales que conformaban el negocio bancario de Bankpime, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, «sin sucesión universal».

Bajo la rúbrica «cesión del negocio transmitido», en la cláusula segunda se relacionaron los activos y pasivos transmitidos. Se estipuló que «el Vendedor cederá al Comprador los contratos y las operaciones relacionadas con el Negocio Transmitido, que los asumirá en los términos establecidos en este Contrato». Y bajo la rúbrica «cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el negocio transmitido», se acordó lo siguiente:

«El Vendedor cederá al Comprador, que asumirá en virtud de tal cesión, la posición contractual del primero, el negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y todas aquellas otras actividades relacionadas o derivadas del Negocio Transmitido, incluida la llevanza del registro contable de las acciones emitidas por la propia Bankpime».

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:

“10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.

En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.

Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. El TS confirma la sentencia de la AP que entiende acreditado que en las previas reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos financieros el cliente recibió una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación. Además considera que por sus características y experiencia era capaz de comprender la información que se le suministraba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 78 bis, 79, 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la de los artículos 60, 64 y 72 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión.

En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 1261, 1265 y 1104 del Código Civil. Argumenta, en síntesis, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria y el error vicio sufrido en el consentimiento prestado. Particularmente con relación a no haber adaptado la información con arreglo a la calificación del cliente como minorista, no haber facilitado documentación o folletos informativos con carácter previo y a no haber ofrecido información relativa a los cálculos de las liquidaciones, del precio de cancelación y evaluación de los tipos de interés.

2. Dada la conexión de los motivos formulados con la ratio decidendi del presente caso, se procede al examen conjunto de los mismos.

3. Los motivos deben ser desestimados.

Contratos bancarios. Nulidad por error en el consentimiento. El TS confirma la sentencia de la AP que desestima la demanda al tener la convicción de que la demandante supo suficientemente lo que firmaba y los riesgos que comportaba el producto financiero que contrataba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- En los dos motivos que integran el recurso se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en materia de presunciones «iuris tantum» de existencia de vicio en el consentimiento por falta de test de idoneidad, y la infracción del art. 79.bis 3.° y 6.° LMV, y el RD 217/2008, por incumplimiento de la obligación de practicar el test de idoneidad y falta de información de los riesgos asociados al instrumento financiero contratado.

La Sentencia n.° 840/2013 del pleno de esta sala del 20 de enero de 2014, delimitando la interpretación y aplicación de la normativa MIFID y del artículo 79 bis de la LMV, dice en su Fundamento de Derecho Sexto, como recoge la parte recurrente en la formulación del motivo, lo siguiente:

«para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos ».

Jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo. Interrupción del plazo de cuatro años en la fecha de solicitud de diligencias preliminares. Las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo.

1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

3.- La tesis que fundamenta el recurso de casación formulado queda, por tanto, descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

4.- Las alegaciones de Bankinter, cuando se le puso de manifiesto la posible causa de inadmisión, tampoco pueden ser estimadas.

Nulidad del contrato de inversión en participaciones preferentes del banco islandés O.B. Kaupthing Bank que fue declarado en insolvencia e intervenido por los autoridades bancarias islandesas. Incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus obligaciones de información.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El 11 de julio de 2007, D. Baldomero, que tenía 80 años, era jubilado del sector de perfumería y pretendía darle rentabilidad a una cantidad que tenía en cuenta corriente en una sucursal de San Sebastián del Deutsche Bank S.A.E., invirtió 24.000 €, por consejo de dicha entidad, en participaciones preferentes del banco islandés O.B. Kaupthing Bank

2.- Deutsche Bank fue liquidando los rendimientos pactados hasta el tercer trimestre de 2008, por una cantidad bruta total de 2.025 €. No obstante, el nominal que en julio de 2007 ascendía a 24.000 €, había disminuido a noviembre de 2008 a 32,40 €, ya que el 9 de octubre anterior la entidad emisora de las preferentes, Kaupthing, fue declarada en insolvencia e intervenida por los autoridades bancarias islandesas.

3.- El Sr. Baldomero interpuso demanda contra Deutsche Bank, en la que solicitó la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento, con restitución de las prestaciones; subsidiariamente, que se declarase la resolución del contrato, por incumplimiento de la demandada, también con restitución recíproca de las prestaciones; y subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad de la entidad financiera por las pérdidas sufridas y se la condenara a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

4.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, declaró la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y ordenó la restitución recíproca de las prestaciones, con sus respectivos intereses.

5.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, la Audiencia Provincial lo estimó. Consideró, resumidamente, que en la orden de compra se contenían las características del producto y que el demandante ya había adquirido con anterioridad participaciones preferentes, por lo que conocía su funcionamiento y riesgos.

...

Comercialización de productos financieros complejos: participaciones financieras subordinadas de Eroski. Nulidad por error vicio en el consentimiento. Jurisprudencia acerca de los deberes de información que pesaban sobre las entidades que prestaban servicios financieros al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de enero de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1. Remigio, en abril de 2004, suscribió una orden de adquisición de 1.200 aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en total 30.000 euros, y en julio de 2007 otra orden de adquisición de 6.100 aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en total 150.000 euros.

El 1 de abril de 2013, Remigio formuló la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía la nulidad de las órdenes de compra de valores para la adquisición de las reseñadas aportaciones subordinadas de Eroski, por error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información que recaían sobre el banco. Subsidiariamente, la demanda pedía la nulidad radical o de pleno derecho de ambas órdenes de compra, por vulneración de normas imperativas.

El BBVA, con carácter previo a su oposición, excepcionó su falta de legitimación pasiva, porque había actuado como mero comisionista, y la caducidad de la acción, pues habían transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la adquisición de las aportaciones subordinadas.

2. El juzgado de primera instancia, en primer lugar, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva, porque a su juicio no podía negarse que existiera un vínculo jurídico contractual entre las partes, respecto del que se pidió la nulidad.

También desestimó la excepción de caducidad de la acción, porque el plazo de cuatro años debía de computarse desde que se hubiera consumado el contrato, lo que para el juez equivalía al agotamiento de todas las obligaciones que se derivaban del contrato.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia de primera instancia concluyó que las aportaciones financieras subordinadas constituían un producto financiero complejo y la única información que constaba hubiera sido suministrada era la que aparecía en las órdenes de compra, que no indicaban nada acerca del carácter perpetuo de las aportación, ni de su indisponibilidad ni de las posibles garantías de recuperación del capital invertido.

El juzgado, a los efectos de valorar el error vicio en el consentimiento prestado por el demandante, remarcó que este no fue informado sobre los concretos riesgos del producto que adquiría. Y concluyó que había existido error en la adquisición de las aportaciones financieras que, además de ser relevante y sustancial, resultaba excusable.