Delito de prevaricación administrativa. Exige un elemento normativo, la injusticia de la resolución adoptada por el sujeto activo de la infracción (autoridad o funcionario público), que puede venir referida a la falta absoluta de competencia jurídica en la decisión del sujeto activo, a la carencia de elementos formales indispensables en la resolución administrativa, o al propio contenido sustancial de ésta. Se exige, además, que la resolución administrativa haya sido dictada por la autoridad o funcionario público a sabiendas de su injusticia, lo que ha de entenderse como clara conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que debe evidenciarse como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 27 de abril de 2016 (Dª. Inmaculada López Candela).

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PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra el Auto que acuerda el archivo de la causa, interesando su revocación y se practiquen las diligencias solicitadas y cuantas se estimen necesarias por entender que los hechos denunciados tienen contenido penal, sin perjuicio de las infracciones laborales.

SEGUNDO.- En el presente caso, Felicisimo, conductor contratado como personal laboral fijo del Parque Móvil del Estado, interpuso denuncia el día 27 de mayo de 2015 contra el Subdirector General de Gestión del Parque Móvil del Estado y el Jefe de Sección Móvil del Parque Móvil del Estado refiriendo que el mismo, desde el año 2007, venía prestando servicios de conducción en la Secretaría General de Presidencia del Gobierno en el Complejo de la Moncloa, asignado al "Servicio de Incidencias de Secretaría General, turno de tarde" siendo el contenido de dicho servicio atender las posibles eventualidades que requiriesen el uso del vehículo (llevar correspondencia, personal...) entre las 15:30 y 23 horas de lunes a viernes, teniendo por ello asignada la cantidad fija de 140 €/mes en concepto de productividad mensual. Que en la última semana del mes de marzo de 2013, el Jefe de la Sección Móvil del PME, les reunió a los cinco conductores adscritos a los Servicios de Incidencias informándoles que iban a pasar a prestar servicio a cinco Direcciones Generales en turno de tarde con los vehículos asignados a dichas Direcciones y, por lo tanto, dejando de prestar servicio en el Servicio de Incidencias al que estaban asignados, haciéndoles entrega de las llaves de dichos vehículos y retirándoles las de los vehículos de incidencias y les da, entre otras, las siguientes instrucciones. "No repostar, ni lavar el vehículo, ni cumplimentar la cartilla de circulación ni el parte de recorrido correspondientes a los referidos vehículos, ya que de dicho cometido se encargarían los conductores titulares de los servicios". Que en su caso concreto, comenzó a prestar servicio a la Directora General de Coordinación de Asuntos para Presidencia de Gobierno en turno de tarde con el vehículo oficial Peugeot 407, Matrícula GFU-....-G; que durante los tres primeros meses, siguiendo instrucciones del Jefe de Sección estuvo rellenando el parte del vehículo del recorrido que se correspondía al Servicio de Incidencias al que de derecho estaba asignado sin consignar en él nada relativo a kilómetros recorridos y repostajes; que en el mes de febrero de 2014 fue de nuevo requerido por el Jefe de la Sección para darle instrucciones en relación con la confección de un parte de recorrido de otro vehículo, en el que sólo debía rellenar su nombre, los días trabajados, el servicio al que pertenecía, dejando el resto de apartados en blanco, entre ellos el relativo a la matrícula del vehículo que lógicamente, él desconocía. Que, aunque de facto, la prestación del servicio se realizaba a la Directora General dicho servicio se encontraba "camuflado" como "Servicio de Incidencias", lo que le priva de todos los derechos inherentes al puesto de trabajo, perjudicándole económicamente (al no devengar el Complemento de Productividad adecuado), y laboralmente no adquiere en su currículum el servicio que está prestando.

Delito de prevaricación administrativa. Requisitos. Nombramientos de personal municipal por Alcalde sin la tramitación de expediente alguno, y con los informes contrarios a la legalidad de su actuación por parte del secretario e interventor municipal. La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación de los hechos como delito de prevaricación administrativa, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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QUINTO.- La Audiencia justifica su decisión condenatoria, aplicando el art. 404 del Código Penal, en tanto que haciéndose eco de las irregularidades ya puestas de manifiesto por el secretario y el interventor municipal, concluyen los jueces «a quibus» que tal actuación es manifiestamente arbitraria.

Esta Sala Casacional ya ha declarado en STS 357/2012, de 16 de mayo, que no se trata tanto de un nombramiento ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, sino que es ilegal el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, lo que se refiere tampoco a un nombramiento puntual (que no hubiera suprimido gravedad a tal comportamiento, pero no hubiera determinado la continuidad delictiva, como supone en el caso), sino a una conducta global que tiene mayor entidad por vulnerarse preceptos constitucionales, y no únicamente una normativa de legalidad ordinaria que parece que es más bien lo que protege el artículo 405 del Código (que en este caso nunca fue invocado), y en relación con un sujeto puntualmente determinado.

En este sentido, la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo tiene establecido que aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que podría llevar a considerar el art. 405 C.P. como precepto especial, es lo cierto que la actuación del acusado encaja en la tipicidad del art. 404, en tanto dicha actuación no es meramente ilegal, sino injusta y arbitraria porque mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración pública municipal, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal (véase STS de 10 de diciembre de 2001, entre otras).

SEXTO.- Los argumentos de la parte recurrente no pueden ser acogidos, pues se reducen a poner el énfasis en un menor gasto público, de lo que no existe prueba alguna, pero que, en cualquier caso, no permitirían prescindir de los más elementales principios de transparencia pública, igualdad de oportunidades, mérito y capacidad tanto de los aspirantes como de los nombrados; en suma, de que el Ayuntamiento sea un ente público al servicio de la ciudadanía. Da la sensación que el autor del recurso trata de justificar la decisión adoptada señalando que tal y como ocurrió en gran parte de los municipios españoles, la constitución de una empresa municipal que obedecía a la situación de expansión económica y urbanística existente en aquel entonces en nuestro país, se truncó con la llegada de la crisis, agravándose notoriamente la situación económica del Ayuntamiento al contar no sólo con su plantilla de empleados municipales sino con la plantilla propia de la entidad municipal cuyos costes económicos resultaban difíciles, sino imposibles, de asumir. Razón por la cual -se deduce- era necesario traspasar los trabajadores de la empresa a la condición de funcionarios o contratados municipales.

Delito de prevaricación administrativa. Requisitos. Concepto de resolución arbitraria. Fraccionamiento irregular de un suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores. Las resoluciones administrativas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes de un mismo partido político a las que pertenecían los acusados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. en el motivo del mismo ordinal se reputa infringido el art. 404 C.P., por indebida aplicación.

1. Nos dice que la prevaricación administrativa es un delito de infracción del deber propio y de propia mano, consistente en dictar una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de su injusticia, y tal infracción no fue cometida por ella.

A continuación hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala que precisa y desarrolla los requisitos de este ilícito penal.

Tampoco habría cometido este delito por cuanto el inicio del expediente, momento en que se plasma la voluntad de la administración de realizar una contratación pública, era anterior al desempeño de sus funciones como Consellera, ya que la voluntad del ente público estaba conformada con anterioridad por el predecesor.

2. Sobre la cuestión relativa a la problemática general de este delito existe una abundante jurisprudencia de la que puede extraerse una serie de criterios.

Así, el bien jurídico protegido estaría integrado por el correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, el ajuste de la actividad pública a lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución, que impone a los poderes públicos "el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:

1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal.

3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.

4) Que ocasione un resultado materialmente injusto.

5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. La lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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TERCERO.- (...) C) Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 49/2010 de 4.2, recordando, entre otras las sentencias 28.3.2003 y 4.12.2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29.9 - el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria, como es el caso.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. No trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona. Posibilidad de incurrir en prevaricación en supuestos de contratación de empresas públicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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VIGÉSIMO.- El sexto motivo del recurso, también por infracción constitucional e infracción de ley, al amparo del art 5 4º LOPJ, 852 y 849 1º Lecrim, alega infracción del art 404 CP al haberse realizado una interpretación extensiva del concepto de prevaricación administrativa.

Alega la parte recurrente que en el caso actual no existe resolución administrativa arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al derecho privado. Por otra parte las modificaciones introducidas en el contrato no suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce).

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación. Cuestión de si es posible su comisión por omisión.

Auto de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (2ª) de 3 de febrero de 2015 (Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

TERCERO.- En relación al delito por el que insiste en la alzada el recurrente se precisa que el funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En particular por su trascendencia en el caso de autos, en relación a este segundo requisito típico debe abordarse la cuestión de si es o no posible la comisión por omisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-1997 recoge que han existido dos posiciones bien distintas. Así, se han expresado contrarias a esta posibilidad, entre otras, las Ss. TS de 26 de abril de 1994 y 25 de abril de 1988. Por el contrario, se han pronunciado a favor de la comisión por omisión otras sentencias del TS, de las que es exponente la de 28 de octubre de 1993, que aprecia el delito de prevaricación previsto en el articulo 358 del Código Penal en un Alcalde que no convoca Pleno del Ayuntamiento para debatir la moción de censura solicitada por número suficiente de Concejales. Y en la que se declara que es indudable que el acusado -cuya condición de funcionario público no puede ofrecer la menor duda (art. 119 del Código Penal)-, con plena conciencia de lo que la legislación vigente le exigia ante la promoción por un número suficiente de Concejales de la referida moción de censura, deliberada y reflexivamente, pese a los reiterados estímulos recibidos para que convocase urgentemente el Pleno de la Corporación, sin ninguna causa o razón conocida, decidió no hacerlo en la forma y plazos legalmente ordenados, con evidente conculcación de la legalidad y desconocimiento de las exigencias constitucionales (véase arts. 9,1 y 103.1 de la Constitución). Este mismo criterio favorable se sigue en la Sentencia de 29 de octubre de 1994 con los siguientes razonamientos. "En efecto la omisión del Concejal, consiste, en realidad, con el mantenimiento de una resolución de suspensión en forma contraria a su deber. La equivalencia de tal omisión con el dictado de una resolución cumple todas la exigencias de los delitos impropios de omisión, dado que el procesado era garante de la no producción de un quebrantamiento del derecho respecto del perjudicado y, además, la omisión es materialmente equivalente a la acción en la medida en la que el tipo del art° 358 no requiere una especie determinada de comportamientos activos que condicionen la realización del mismo".

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Delito de nombramiento ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Segundo.- (...) En resumen en el factum se dice con claridad y contundenciameridianas que el recurrente, Clemente, valiéndose de su puesto directivo en tales empresas y con la exclusiva finalidad de conceder una prestaciónmensual a militantes de su partido, sin contraprestación alguna simuló unoscontratos --en el primer caso de forma verbal-- para dar una apariencia de legalidad a lo que era solo la expresión desnuda de la voluntad de los recurrentes de obtener un ilícito enriquecimiento a cargo del correlativo empobrecimiento del erario municipal.

En la medida en que el recurrente sostiene la legalidad de la contratación efectuada, la ausencia de arbitrariedad y la justicia de sus decisiones se está incurriendo en causa de inadmisión de los tres motivos estudiados, causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.

La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. segundo, justifica la concurrencia de todos y cada uno de los elementos queintegran el delito de prevaricación administrativa .

La condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo del delito --en este caso de Clemente -- ni siquiera ha sido cuestionada, basta recordar que a la sazón era Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, se trata de un delito especial propio, solo de posible comisión por quien debe la condición de autoridad o funcionario público. En relación a los otros dos condenados y recurrentes -- Inocencio y Roberto -- es claro que no tienen tal condición, lo que no es óbice para que de acuerdo con el art. 28 del Cpenal, como tales "extraneus" puedan ser no autores materiales del delito de prevaricación, pero sí autores por cooperación necesaria como así les califica la sentencia recurrida, siendo unánime la jurisprudencia de esta Sala en relación a la punición del extraneus. En tal sentido, SSTS 1493/1999; 501/2000 ó 627/2006, entre otras, bien que de acuerdo con el art. 65 del Cpenal incurran en una penalidad inferior "....los jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado...." .

Caldera de Taburiente, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de resolución administrativa arbitraria. Omisión del procedimiento administrativo legalmente establecido. Conciencia de la arbitrariedad de la resolución. Cooperación necesaria. Distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1. Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos, respecto de los acusados Teodulfo Dimas y Jon Daniel, de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, según el cual, la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

2. Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Playa de El Médano, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- En el caso actual, la acreditación de la autoría material del recurrente en lo que se refiere al elemento objetivo del delito de prevaricación consistente en dictar una determinada resolución en un asunto administrativo es incontrovertible, pues el propio recurrente reconoce haber concedido al coacusado el régimen de dedicación exclusiva como Concejal del Ayuntamiento, con la retribución correspondiente, ordenando el pago de las nóminas. Lo que discute el recurrente es la acreditación del elemento subjetivo, la conciencia de la ilegalidad del acto realizado.

Es cierto que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no permite que ninguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC 127/1990 de 5 de julio; 87/2001 de 2 de abril; 233/2005 de 26 de septiembre; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16 de enero y 92/2006 de 27 de marzo, entre otras). Pero también lo es que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente a partir de los datos objetivos, de tal modo que el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción debe inferirse de un conjunto de datos objetivos que revelen el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999 de 26 de mayo; 267/2005 de 24 de octubre; 8/2006 de 16 de enero).

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

CUARTO.- En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, pues afirma que ninguna resolución administrativa en cuya adopción participó el recurrente fue ilegal, ni arbitraria, ni injusta. Señala que en la sentencia no se dice cuáles de las conductas arbitrarias a las que se refiere se han materializado en una resolución administrativa, sin que pueda ser la de adjudicación del contrato, que no fue adoptada por él sino por la Junta de Gobierno. Se queja de que en la sentencia no se cita ninguna norma que haya sido infringida, aunque se afirme que "la legalidad es solo aparente". Pues en ambos expedientes, el órgano que decide es el competente, se siguieron los trámites legales y la decisión de fondo no contraviene norma alguna, sin que existiera en ningún momento advertencia de ilegalidad respecto de alguna de las actuaciones administrativas.

1. " Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras) ". (STS nº 340/2012, de 30 de abril).

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

TERCERO. - (...) El delito de prevaricación administrativa viene tipificado en el artículo 404 del Código Penal en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Los contornos de esta figura delictiva han sido perfilados y delimitados por la jurisprudencia de esta Sala. Así en la Sentencia 627/2006, de 8 de junio, se exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Y que la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado producido cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas y se actúa con desviación de poder.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de “resolución” dictada por una autoridad o funcionario administrativo. Continuidad delicitiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

TERCERO. 1. En el motivo segundo del recurso cuestiona el Ministerio Público, también por la vía del art. 849.1º de la LECr., la inaplicación de los arts. 404 y 74 del C. Penal, que tipifican el delito continuado de prevaricación administrativa.

El Ministerio Fiscal alega en su escrito de recurso que concurren dos actuaciones prevaricadoras por parte del acusado Higinio. La primera concierne a los actos administrativos consistentes en la creación del listado para aparentar una inspección fiscal que realmente no se hacía, y a los actos mediante los que ese listado se iba confeccionando y modificando. Y la segunda la refiere a la conducta consistente en excluir o impedir actividades de comprobación e inspección iniciadas o pendientes de inicio en relación con los tres expedientes que figuran en los apartados XV, XVI y XXI de los hechos declarados probados.

En ambos casos considera la parte recurrente que se dictaron resoluciones injustas y arbitrarias subsumibles en el delito continuado de prevaricación.

2. Con respecto al delito de prevaricación administrativa tiene declarado esta Sala que será necesario para su apreciación, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de que actúa en contra del derecho (SSTS 627/2006, de 8-6; 723/2009, de 1-7; 49/2010, de 4-2; y 1660/2011, de 8-11).

En el presente caso las objeciones para apreciar el tipo penal de la prevaricación comienzan ya al inicio del examen del elemento objetivo, habida cuenta que se requiere una resolución dictada por una autoridad o funcionario administrativo, requisito objetivo que no concurre en este caso.