Las cláusulas penales tienen por objeto fijar las consecuencias de los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Si bien inicialmente estas cláusulas se concebían con una finalidad de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de tales incumplimientos, lo cierto es que, al amparo del principio de libertad de pactos, se admite una función sancionadora o punitiva, dirigida a servir de estímulo o incentivo del cumplimiento del contrato en los términos pactados o, sensu contrario, para disuadir eventuales conductas incumplidoras. De hecho, el art. 1152 CC precisa que la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento (función liquidatoria), "si otra cosa no se hubiere pactado", sin que se restrinja o limite el alcance de ese posible pacto. Aunque la cláusula penal suele emplearse con una función liquidatoria o, acumuladamente, punitiva, nada empece que la finalidad sea exclusivamente sancionadora o, dicho de otro modo, estimuladora del cumplimiento, bien porque la omisión no provoque un daño directo, bien porque lo ocasione a un tercero, bien porque afecte a intereses confluyentes de distinta naturaleza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2026 (Sentencia: 1037/2026, Recurso: 8898/2021, Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) A finales de abril de 2011, a raíz de la difícil situación económica-financiera que atravesaba y tras frustrarse distintos procesos de venta, la entidad Córdoba Club de Fútbol S.A.D. (en adelante CCF), cuyo accionista mayoritario, en cuanto titular del 98,714239% del capital, era la mercantil Grupo P.R.A., S.A. (en lo sucesivo Grupo PRASA), solicitó el concurso voluntario, tramitándose por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba el procedimiento 170/2011.

ii) En virtud de escritura otorgada en fecha 3 de junio de 2011, la sociedad Grupo PRASA transmitió la totalidad de las acciones de las que era titular en la entidad CCF, esto es, 103.420.745 acciones, a la mercantil Ecco Documática S.A. (hoy, Azaveco S.L.), por un precio de 1.250.000 €, cuyo pago tuvo lugar mediante un cheque por importe de 250.000 € y cuatro pagarés de 250.000 € cada uno, con vencimiento el 3 de junio de 2012 (dos), el 3 de junio de 2013 y el 3 de junio de 2014, respectivamente, si bien el comprador se obligaba al pago de una prima de 3.000.000 € para el caso de que el equipo del CCF ascendiera de categoría dentro de las tres temporadas siguientes a la suscripción del contrato (pacto tercero).

iii) En el pacto segundo de la escritura, titulado «Objeto, Determinadas Obligaciones Esenciales a cargo del Inversor, Garantías de cumplimiento y Cláusula Penal», apartado B, se estipulaba la asunción por el comprador de las siguientes obligaciones calificadas como esenciales:

«B.- La presente inversión supone la participación por parte del INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", en la dirección del negocio, pero aceptándose por el inversor las siguientes obligaciones esenciales derivadas de la presente compraventa:

»1.- La presente adquisición se realiza sobre la premisa de que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", asume responsablemente la necesidad de continuidad de la Compañía en el normal desarrollo de sus actividades, y de este modo el primer equipo masculino de fútbol pueda seguir compitiendo en España en categoría profesional.

»Las partes han considerado esencial para la suscripción de este contrato que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", lleve a cabo todos los actos que sean precisos para solventar la situación de endeudamiento en que se encuentra actualmente la Compañía, de forma tal que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.",asume, a sus expensas, el pago de las deudas sociales de la Compañía, tanto las generadas hasta el día de hoy como las que se generen en el futuro, con independencia de la época/relaciones jurídicas de las que provenga su devengo.

Cláusulas penales. Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 CC. Cuando la cláusula penal se establece para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora prevista en el citado precepto. No obstante, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Regla rebus sic stantibus. Naturaleza, regulación y efectos las figuras de la novación propia y la novación impropia o modificativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).

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TERCERO.- Recurso de casación. Motivo primero.

1.-Formulación del motivo. Al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 530/2016, de 13 de septiembre, y la sentencia 268/2019, de 17 de mayo, con relación al establecimiento de la cláusula penal del art. 1152 CC y la facultad de moderación judicial prevista en el art. 1154 CC.

En síntesis, sostiene que el razonamiento por el que la Audiencia rechaza la moderación de la cláusula penal ex art. 1154 CC, esto es, que cuando la cláusula penal se establece para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora prevista en el citado precepto, cuya finalidad «no reside en resolver la cuestión de sí se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la penal, pensaron en un incumplimiento distinto», contradice la doctrina sentada en las mencionadas sentencias, conforme a la cual se admite la moderación judicial en el caso de que «la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla».

Doctrina, esta última, que la recurrente afirma aplicable al supuesto enjuiciado, por existir identidad de razón con los enjuiciados en aquellas sentencias, dada «la inmensa desproporción que supone para las partes el contrato de compraventa objeto de la presente litis, por mor de la meritada CLÁUSULA PENAL, COMPLETAMENTE ABUSIVA, pues el Ayuntamiento actor no sólo se queda con los 11887,80 euros pagados por la ONG demandada por la venta de los solares sino que, además, se queda con la nave que está completamente terminada y con la sede de ASE que, tras las últimas obras realizadas, a resultas de la concesión de la licencia de obras de fecha 4 de diciembre de 2018, está solamente pendiente de la instalación del ascensor y de la energía solar para el abastecimiento de agua caliente y que, según el Arquitecto encargado de la ejecución de la obra "si lo extrapolamos a dinero podríamos estimar, con todos los aumentos de obra que hay, más todo el aumento de calidades, habría ejecutado un tanto por ciento de unos 300.000 euros (11:28:47 horas de la grabación del juicio), lo cual supondría un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO para el Ayuntamiento pues la ONG demandada lo perdería todo, incluido el precio, máxime no habiendo tenido una actitud renuente al cumplimiento de las obligaciones y el grado de ejecución de las mismas".».

Contrato de distribución. Desistimiento unilateral del distribuidor. La jurisprudencia ha admitido que pueda pactarse una cláusula penal como medio para facilitar el desistimiento, siempre que realice el pago acordado, como si de un derecho de arrepentimiento se tratara. Pero precisamente por ello, si la pena convencional se vincula al ejercicio de un derecho de desistimiento, su función será más coercitiva que una simple liquidación indemnizatoria, porque permite dejar sin efecto el contrato de modo unilateral y sin alegar motivo alguno. Tratándose de profesionales (empresas mercantiles en el desempeño de su actividad) y no de consumidores, no cabe advertir desequilibrio o desproporción en que la empresa distribuidora pactara y aceptara un determinado importe indemnizatorio para el caso de que decidiera desvincularse unilateralmente y sin causa de sus compromisos contractuales. Improcedencia de su moderación, al estar expresamente pactada como “precio” de la desvinculación contractual ad nutum. No ha quedado acreditado en la instancia, y ello era carga de la recurrente, que la indemnización pactada en este caso tenga el carácter de cláusula penal opresiva o usuraria, ni que se haya producido un cambio de circunstancias tan extraordinario e imprevisible que lo pactado sobre la cuantía excediera de lo razonablemente esperable al tiempo de contratar.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 6 de noviembre de 2024 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 9 de junio de 2014 se celebró un contrato de distribución entre Cafento Coffee Factory S.L. (en lo sucesivo Cafento) y Perymuz S.L. (en adelante, Perymuz), cuyo objeto era la distribución por parte de Perymuz, en la provincia de Málaga, de productos propios de Cafento y otros que comercializaba esta última. A los efectos del litigio son de interés las siguientes estipulaciones del contrato:

"13.2: El retraso en el pago de cualesquiera importes adeudados en virtud del contrato, devengará a favor de la parte acreedora un interés de demora del 2% mensual, desde la fecha de vencimiento".

"15.1 y 2: El contrato tendrá una duración indefinida. No obstante, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato mediante comunicación fehaciente a la otra de su intención de rescindir el contrato con tres (3) meses de antelación a la fecha de efecto".

"16.3: Una vez extinguido cualquiera que sea la causa, el distribuidor: Deberá dar cumplimiento a las obligaciones de pago que tuviere pendientes como consecuencia de los suministros efectuados por Cafento, quedando todas las cantidades pendientes de pago vencidas automáticamente y pudiendo ser compensadas con cualesquiera otras debidas al distribuidor".

"17.1: La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la "Facturación neta" habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores".

2.- El 2 de diciembre de 2016, Perymuz comunicó a Cafento el desistimiento del contrato.

3.- Cafento formuló una demanda contra Perymuz, en la que solicitó que se declarara el desistimiento o renuncia unilateral de la demandada, así como el impago de determinadas facturas, y que se condenara a la demandada al pago a la demandante de 632.286,25 euros, en concepto de indemnización por el desistimiento unilateral, y 29.959,69 euros, como cantidad adeudada por los últimos suministros realizados, más los intereses del 2% mensual.

4.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Reconoció una indemnización a favor de Cafento por compensación por el desistimiento unilateral por importe de 161.527,65 euros y condenó a la demandada a pagar a la demandante 29.959,69 euros por cantidades debidas por los últimos suministros y 30,25 euros por la devolución de un giro.

5.- Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el de Perymuz y estimó en parte el de Cafento. Como consecuencia de ello, revocó en parte la sentencia de primera instancia y estimó en parte la demanda, en el sentido de condenar a Perymuz a indemnizar a la actora en 595.835,62 euros y abonarle 29.959,69 euros por los últimos suministros debidos.

6.- Perymuz ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos a trámite.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Arrendamiento de local de negocio. Cláusula penal para el caso de falta de entrega del local a la finalización del contrato. Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 4 de abril de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1º.- Es objeto del proceso la demanda que es formulada por la entidad actora Parque Miramar, S.L., contra la mercantil Natur Sport Fitnees, S.L., y D. Cipriano, en su condición de avalista, directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio que vincula a las partes, por expiración del plazo contractual, así como una reclamación adicional de cantidad derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada, para el caso de no entregarse el local en la fecha señalada al respecto que, tras la prórroga acordada, vencía el 10 de junio de 2018. A tal pretensión se opuso la parte demandada que consideró, por el contrario, que el contrato vencía el 31 de mayo de 2020, y que, por lo tanto, no se había extinguido a la fecha de presentación de la demanda, el 3 de julio de 2018.

2º.- El contrato de arrendamiento del local de negocio suscrito por las partes litigantes de 11 de junio de 2014, en su cláusula segunda, intitulada "duración del contrato", literalmente transcrita señalaba:

"El plazo de duración del presente contrato será de DOS (2) AÑOS a contar desde la fecha de su firma.

Finalizado el plazo de duración, el presente contrato se extinguirá sin necesidad de requerimiento ni preaviso alguno. Las partes expresamente excluyen la aplicación de cualquier régimen de prórroga que pudiera establecer la pasada, la actual o la futura legislación aplicable al presente contrato, particularmente la tácita reconducción del art. 1566 del Código Civil, aún cuando no hubiera mediado el requerimiento a que dicho precepto se refiere.

Al término de la vigencia del Contrato, el Arrendatario deberá desalojar y dejar libre y a disposición de la Arrendadora la finca objeto de este Contrato.

El incumplimiento de lo convenido en el párrafo anterior, incluso el mero retraso en el desalojo del local, implicará una penalización en concepto de daños y perjuicios que expresamente se convienen, como consecuencia del uso y detentación indebida del inmueble, por importe equivalente al triple de la renta vigente en el período mensual inmediatamente anterior durante el que el Arrendatario mantenga el uso indebido.

Cláusulas penales contractuales. Facultad de moderación de los tribunales. Para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de diciembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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TERCERO. Motivo del recurso. Alegaciones de la parte recurrida. Decisión de la sala

Motivo del recurso

1. El recurso de casación se funda en un motivo único que se introduce con el siguiente encabezamiento: "Que la sentencia impugnada resulta recurrible, al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar la resolución del recurso interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la aplicación del artículo 1152 en relación al art. 1154 ambos del Código civil, al haber moderado la cantidad de indemnización pactada en una clausula (sic) penal contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 14/02/2018, nº 74/2018, sentencia de 5 de octubre de 2010, nº 632/2010, sentencia de 23/10/2012, nº 615/2012 y de 20/05/1986, la cual impide la moderación de su importe cuando el [in]cumplimiento es total, con independencia del importe pactado, o que se haya producido daño, o no, e incluso eximiendo de la prueba de la producción de daños, y declarándola aplicable aunque los daños no se hubieran producido en absoluto".

La parte recurrente dice: (i) que: "[T]eniendo en cuenta que la parte arrendataria incumplió una de las obligaciones esenciales del contrato de arrendamiento, cual es la devolución del local al concluir el contrato, y que la cláusula penal pactada por las partes lo fue para garantizar dicha obligación, ha de entenderse que se dan todos los requisitos que establece el artículo 1152 del Código Civil para que sea aplicable la cláusula penal, sin que sea obstáculo para ello que hayan existido negociaciones, ni tampoco que el arrendatario procediera al pago de los 6000.-€ ingresados en marzo de 2016, cuando ya se había extinguido el contrato de arrendamiento, y más aún cuando la arrendadora comunicó a la arrendataria que se abstuviera de hacer ingresos en concepto de renta de un contrato ya extinguido"; (ii) y que: "La aplicación de las normas citadas en el sentido contrario a la jurisprudencia del TS, ha sido elemento definitorio del fallo de la resolución judicial, al concluir moderando la cuantía de la indemnización pactada en una clausula (sic) penal, contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. Por lo tanto, la aplicación de las normas infringidas, de forma contraria a la realizada por la sentencia de apelación recurrida, en el sentido permitido por la jurisprudencia del TS, y, en base, a las motivaciones jurídicas expuestas en los apartados anteriores, se hubiesen plasmado en un resultado totalmente diferente al consignado en la sentencia, pues se hubiese permitido aplicar la cuantía de 500.- diarios como importe de la cláusula penal".

Contrato de servicios por negociación. Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de junio de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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CUARTO.- Formulación del segundo motivo.

1.- El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 1152 CC y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia 149/2014, de 10 de marzo

2.- En su desarrollo, en resumen, se aduce que la decisión de la Audiencia se opone a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo contenida en la indicada sentencia, en virtud de la cual en los contratos por negociación en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso de desistimiento unilateral de las partes, la misma debe ser aplicada sin entrar a analizar los concretos daños contractuales que pudieran derivarse, conforme al principio dispositivo de las partes.

QUINTO.- Decisión de la sala. Contrato de servicios por negociación. Pena convencional del ejercicio de desistimiento unilateral de las partes (artículo 1152 y 1154 del Código Civil). Improcedencia de la facultad de moderación. Doctrina jurisprudencial aplicable. Estimación.

1.- Dispone el art. 1152 CC:

"En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

"Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

Moderación de cláusula penal. Posibilidad de moderación judicial de la suma que puede retener el vendedor que, después de reformar y rehabilitar la vivienda objeto de la compraventa, según lo acordado, resuelve el contrato ante el incumplimiento por parte del comprador de su obligación de pago de las cantidades aplazadas.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de abril de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes

El presente recurso versa sobre la posibilidad de moderación judicial de la suma que puede retener el vendedor que, después de reformar y rehabilitar la vivienda objeto de la compraventa, según lo acordado, resuelve el contrato ante el incumplimiento por parte del comprador de su obligación de pago de las cantidades aplazadas.

Son hechos probados o no discutidos los siguientes.

1. La Sra. Benita e Inmobles Farners, S.L. (en adelante Inmobles Farners) suscribieron cuatro documentos privados relacionados con la compra de una vivienda perteneciente a Inmobles Farners y que iba a ser objeto de obras de reforma integral y rehabilitación.

El 2 de octubre de 2013, firmaron dos documentos, uno de compromiso de compraventa y otro por el que enmiendan una de las cláusulas del anterior sobre gastos de la escritura. En el primer documento se acordó que la compradora abonaría 108.000 euros si las obras eran de su entera satisfacción (pacto segundo) y, en caso contrario, la vendedora le devolvería el importe entregado. Se hizo constar que la compradora entregaba en ese acto como "compromiso de compra" la suma de 9.000 euros (pacto tercero) y que el resto del precio, es decir, 99.000 euros, debía entregarlos en el momento de finalización de las obras, para lo que se fijaba como fecha máxima el 30 de noviembre de 2013, momento en el que se otorgaría la escritura pública.

Avanzadas las obras, las partes firman el 18 de noviembre de 2013 un documento privado de compraventa que incluye un pacto segundo en el que reiteran el precio (108.000 euros) y, en tres sucesivos apartados [a), b) y c)], concretan: a) que 9.000 euros fueron pagados por transferencia de 1 de octubre de 2013; b) que la compradora entregará 51.000 euros el 13 de diciembre de 2013, momento en que Inmobles Farners le entregará la posesión y las llaves de la vivienda; y c), en cuanto al resto, 48.000 euros, se fija como fecha máxima de pago el 31 de enero de 2014, momento en el que se otorgará la escritura pública de venta. En el pacto cuarto se hace constar que "el incumplimiento del pacto segundo, apartados b) y c), facultará al vendedor a exigir el cumplimiento del contrato o a dar por rescindida la presente compraventa, perdiendo la parte compradora el importe entregado en compensación de los perjuicios causados".

Moderación por los tribunales de las cláusulas penales. Para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que sería proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»

Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (rec. 1151/2013):

Cláusulas penales. Magnífico estudio del TS sobre los requisitos para el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales, así como sobre la posibilidad de controlo de las las cláusulas penales «opresivas», las «usurarias», y aquéllas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (D. ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO).

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SEGUNDO.- Conviene comenzar el examen del recurso dejando sentado que la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional a la que, según alega la parte ahora recurrente, se opone la sentencia recurrida (y que dicha sentencia ha resumido con acierto) sigue siendo la doctrina de esta sala. Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

Contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desisitimiento unilateral del arrendatario antes de la finalización del contrato. El arrendador no aceptó la resolución y reclama la totalidad de las rentas adeudadas desde el momento en que el arrendatario desistió del contrato, hasta la finalización del mismo. Estudio jurisprudencial. Se estima la demanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Motivo único. Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción de los arts. 1124, 1101, 1103 y 1106 del Código Civil, por existencia de interés casacional por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.

Alega la parte recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que el lucro cesante ha de probarse.

La parte recurrida insta la inadmisión del recurso pues la doctrina jurisprudencial invocada no guardaría relación con el presente litigio. Añade la recurrida que no ha solicitado un lucro cesante sino el cumplimiento de un contrato.

Esta Sala debe rechazar el motivo de inadmisión alegado, pues la jurisprudencia invocada guarda relación con las peticiones del recurrente.

Sobre las consecuencias del desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, cuando ambas partes aceptan la resolución, ha declarado esta Sala en sentencia de 29 de mayo de 2014, rec. 449/2012 :

«La sentencia de 9 abril 2012 trata de la extinción anticipada del arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme a la Ley de 1994 y se reclama indemnización por las rentas dejadas de percibir por dicha extinción (desistimiento del arrendatario) anticipada. Recoge la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964. Dice literalmente:

Cláusula penal permitiendo al vendedor retener el 20% del precio total en caso de resolución imputable al comprador por impago de una cualquiera de las cuotas de amortización. Cláusula oscura que permite interpretar la penalización como el 20% no del precio total, sino de todas las cantidades anticipadas. Inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial sobre improcedencia de moderar la cláusula penal establecida precisamente para el caso de incumplimiento parcial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 (D. Francisco Marín Castán).

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SEGUNDO.- El único motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1154 y 1281.1 CC, y de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que se citan (SSTS de 14 de junio de 2006, rec. nº 3892/1999, 20 de junio de 2007, rec. nº 2480/2000 y 1 de junio de 2009, rec. nº 2637/2004). En su conjunto el motivo denuncia la infracción de la doctrina de esta Sala que establece que la facultad moderadora no opera en aquellos casos en que se realiza exactamente el supuesto de hecho previsto en la cláusula penal. Al respecto se argumenta, en síntesis: (i) que aunque el tribunal de apelación hizo suyos los hechos declarados probados en primera instancia, difirió en la resolución del problema jurídico, optando por una solución - moderación de la penalización pactada- que debe considerarse incompatible con la jurisprudencia invocada; (ii) que en este sentido, si bien el art. 1154 CC remite al juicio de equidad del juez cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, la jurisprudencia rechaza la posibilidad de hacer uso de la moderación en casos como este en que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación; y (iii) que la razón decisoria de la sentencia recurrida se asentó en tres premisas ajenas a la referida doctrina y que por ende no amparan el uso de la moderación (la acreditación del retraso en la entrega de la vivienda, la condición de consumidora de la parte compradora apelante y el contenido de la cláusula penal, unilateralmente redactada por la vendedora, con la única previsión del incumplimiento de la parte compradora y con un elevado porcentaje al permitir a la vendedora retener el 20% del total del precio pactado).

La parte demandada-apelante, ahora recurrida, se ha opuesto al recurso recordando que la vendedora se retrasó en la entrega de la vivienda y que la jurisprudencia, en reciente STS de 30 de abril de 2013, rec. nº 2145/2010, ha declarado que en los supuestos en que la penalización se pacte únicamente para el caso de incumplimiento del comprador, no es aplicable dicha cláusula penal si además incurre en incumplimiento el vendedor, debiéndose regir la liquidación de la relación contractual por las reglas generales del art. 1124 CC en lugar de por las específicamente establecidas por las partes en virtud de la referida cláusula penal. Además, aprovecha para reproducir su postura a lo largo del pleito en cuanto a que la parte vendedora incumplió también las obligaciones contractuales relativas a la concertación de un crédito hipotecario en el que debía subrogarse la parte compradora.

Cláusulas penales. Facultad moderadora de los tribunales prevista en el art. 1.154 CC. No es aplicable en los casos de compradores que desisten de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, al ser precisamente éste el supuesto de hecho que habilita la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015 (D. Francisco Marín Castán).

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SEGUNDO.- Los tres citados motivos de casación se analizan conjuntamente pues todos ellos, de una forma o de otra, tienen que ver con la posibilidad de los tribunales de moderar una cláusula penal en caso de incumplimiento de una de las partes, citándose como infringidos los arts. 1154 y 1255 CC. En concreto, el motivo primero se funda en infracción, por inaplicación, de la doctrina de esta Sala que excluye la facultad moderadora en aquellos casos en los que se cumpla exactamente el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal, citándose como infringidos los arts. 1154 CC, por indebida aplicación, y 1255 CC, por inaplicación, junto con distintas sentencias de esta Sala (entre otras, SSTS de 5 de diciembre de 2003, 26 de mayo de 2009 y 2 de octubre de 2010); el motivo segundo se funda en infracción de la doctrina de esta Sala (SSTS de 10 de febrero de 1997, 15 de noviembre de 2000 y 22 de abril de 2004) que configura el contrato de compraventa como un contrato de tracto único aunque se pacte en forma aplazada el pago del precio, lo que impide la existencia del incumplimiento parcial necesario para que pueda operar la moderación de la cláusula penal prevista en el artículo 1154 CC; y el motivo tercero se funda en infracción del art. 1154 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla (SSTS de 16 de octubre de 2008, 15 de febrero de 2012 y 12 de marzo de 2012), en virtud de la cual el único parámetro válido para determinar si una cláusula penal puede ser moderada es el posible cumplimiento parcial del deudor, lo que impide que se acuerde la moderación de una cláusula penal en atención a criterios distintos.

La justificación de la sentencia recurrida para considerar procedente la moderación consistió, únicamente, en que el cumplimiento parcial del contrato (y los incumplimientos no esenciales de la vendedora) permitía el ejercicio de la facultad contemplada en el art. 1154 CC, remitiéndose a otras resoluciones precedentes del mismo tribunal.

Civil – Contratos. Compraventa. Cláusula penal permitiendo al vendedor percibir la totalidad de las cantidades anticipadas a cuenta del precio en caso de resolución imputable al comprador por impago de alguna de las cantidades anticipadas o incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Facultad de moderación de los tribunales. No cabe al haber sido pactada libremente y producirse exactamente el tipo de incumplimiento previsto en la cláusula penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014 (D. Francisco Marín Castán).

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TERCERO.- … Por semejanza sustancial, debe estarse a lo declarado por esta Sala en su ya citada sentencia de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013:

«La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " - artículo 1091 del Código Civil: "pacta sunt servanda"-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

Civil – Contratos. Compraventa. Claúsula penal. Facultad de moderación de los tribunales. No cabe en el presente caso pueto que la compradora ha incurrido en el incumplimiento exactamente previsto en la cláusula penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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4.- El motivo quinto y último del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1154 del Código civil por no aplicar la sentencia recurrida la moderación que impone esta norma.

El motivo se desestima, en primer lugar, porque es reiterada la jurisprudencia que indica que la moderación es "una facultad de los juzgadores de instancia": sentencia del 14 diciembre 1998, reiterada por la de 9 octubre 2000 y otras muchas.

En segundo lugar, porque la moderación se prevé en dicho artículo para el caso de incumplimiento parcial de la obligación de pago del precio y en el presente caso ha incurrido la compradora recurrente en el incumplimiento exactamente previsto en la cláusula penal, consistente en el pago de la "totalidad" y efectivamente no ha cumplido en su totalidad el pago: es el supuesto previsto. En este sentido, la sentencia de 10 junio 2011 dice:

"No cabe la aplicación de la moderación de la pena convencional que prevé el artículo 1154 del Código civil para el caso de incumplimiento parcial de la obligación principal, puesto que en el presente caso, la sociedad compradora incumplió el contrato totalmente, al no observar la previsión esencial que se hallaba en la estipulación 5 y quedan sin llevarse a cabo y cumplirse el contrato en el plazo pactado, desconociendo la lex contractus que proclama el artículo 1091 del código civil (así, sentencias de 5 de octubre de 2006, 7 de febrero de 2007, 22 de mayo de 2008)."

Procesal Civil. Civil - Contratos. Recurso de apelación. Imposibilidad de plantear cuestiones nuevas. Moderación de la cláusula penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

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CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión subsidiaria que se hace valer por primera vez en sede de recurso relativa a la moderación de la cláusula penal a la que se ha acogido la demandada para retener la parte cobrada del precio tras la resolución extrajudicial del contrato en su día comunicada a la actora, pues la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación.

La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia.

Civil – Contratos. Jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal. Sólo se autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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7. Estimación del motivo . Como hemos recordado recientemente, con ocasión de la resolución de un recurso de casación en un caso muy similar al presente, que afectaba a la misma recurrente y en el que se cuestionaba lo mismo (sentencia 121/2014, de 17 de marzo), la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó.

De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 CC "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

Civil – Contratos. Contrato de servicios por negociación. Diferenciación de la contratación bajo condiciones generales: inaplicación del juicio o control de abusividad. Pena convencional en atención al desistimiento unilateral de una de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación judicial. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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Contrato de servicios por negociación.

Diferenciación de la contratación bajo condiciones generales: inaplicación del juicio o control de abusividad. Pena convencional en atención al desistimiento unilateral de una de las partes. Improcedencia de la facultad de moderación judicial. Doctrina jurisprudencial aplicable.

3. Respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativa a la posibilidad de que el juez, en un contrato por negociación pueda aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente del control de abusividad, a los efectos de extraer valoraciones interpretativa del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato en general, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa.

Civil – Contratos. Procesal Civil. Cláusulas penales. Moderación por los tribunales. Carácter imperativo del artículo 1154 del Código Civil. Su aplicación de oficio. No aplicación a este caso del principio dispositivo que rige el proceso civil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL).

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TERCERO. El principio dispositivo.

En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela -, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales: