Familia. Régimen de visitas de los abuelos. De la prueba practicada se concluye en la existencia de una mala relación entre la abuela y su hijo. En cambio, no cabe entender acreditado que la abuela haya trasladado a su nieta una mala opinión de sus progenitores o mostrado animadversión hacia ellos. Asimismo, se pone de manifiesto que, hasta la ruptura de la relación entre el demandado y su madre, ésta mantuvo relación con su nieta. En esta tesitura, partiendo del carácter enriquecedor de la relación y de la imposibilidad de impedir el derecho a la misma únicamente por falta de entendimiento entre la demandante y su hijo, no se considera procedente la supresión de la relación entre la abuela y su nieta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 12 de marzo de 2020 (D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES).

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PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda interpuesta por doña Teodora, frente a su hijo, don Fulgencio, y su nuera, doña Victoria, a fin de que se declare el derecho de la primera a relacionarse con su nieta, Camila (nacida el día NUM000 de 2.009), hija de los demandados, estableciéndose un régimen de visitas y comunicación telefónica en los términos que figuran en el suplico de la demanda. Resumidamente, se sostiene que, desde hace tiempo, los padres ponen inconvenientes para que la niña pueda hablar y ver a la actora, sin causa o justificación alguna.

A la pretensión de la actora se oponen los padres de la menor, alegando que es la niña la que se niega a ver a la abuela porque cada vez que tenían contacto se dedicaba a hablar mal de sus padres, ocasionando en la niña una gran angustia y desasosiego, por lo que decidió cortar las relaciones con su abuela. Por todo ello, los demandados se oponen a establecer un régimen de visitas y comunicación que sería perjudicial para la niña.

La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda interpuesta, considerando, en definitiva, que el establecimiento de un régimen de visitas y comunicación de la niña con la abuela no resultaría beneficioso para la menor. Teniendo en cuenta, fundamentalmente, la exploración de la menor y su rotunda negativa, se entiende que existe un conflicto entre los grupos de adultos y que la menor puede verse envuelta en una situación de grave tensión que no le resulte beneficiosa.

Revocación de testamento. Capacidad para testar. Examen de la existencia o no de dolo testamentario que se define como la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias. Incluyéndose también en tal actuación dolosa cuando lo perseguido es que el otorgante revoque el testamento anteriormente otorgado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 7ª) de 28 de febrero de 2020 (D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ).

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PRIMERO.- En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada Dª. Gema, frente a D. Matías y Dª. Inés, en la que se solicitaba que se declarase nulo de pleno derecho el testamento otorgado por Dª. Patricia, el día 23 de Septiembre de 2015, formalizado ante el notario D. Fernando Arturo Martínez Ceyanes; la nulidad de cualquier acto realizado por los demandados tras el fallecimiento de Dª. Patricia, independientemente de la persona física o jurídica, entidad u organismo ante el cual se haya formalizado y de las personas que en los mismos hayan podido intervenir y que tenga relación con la herencia de la causante; la nulidad de cualquier cuaderno particional que pudiera haberse formalizado por los demandados con posterioridad al fallecimiento de la anciana, y respecto de sus bienes; la nulidad de todas y cada una de las inscripciones registrales que pudieran haberse practicado con posterioridad al fallecimiento de la causante y que traigan causa de la previa inscripción de las adjudicaciones de los bienes propiedad de Dª. Patricia; y se condenase a los demandados a reintegrar a la masa hereditaria todos los bienes y derechos relictos existentes al fallecimiento de Dª. Patricia, los que les hayan podido ser adjudicados en los cuadernos particionales de la causante, como aquellos bienes y derechos de la causante de los que han dispuesto sin estar recogidos en cuaderno particional alguno, reintegrando el valor de dichos bienes y derechos para el supuesto de que hubieran sido enajenados o transmitidos por los demandados.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de Dª. Gema alegando como motivos sustanciales del recurso, la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), en relación con el artículo 218 y 459 de la LEC; así como error en la apreciación de la prueba documental y pericial practicada y en la prueba testimonial de las partes y testifical.-

División de herencia. Comparecencia para la formación de inventario. Interpretación de los arts. 794 y 809 de la LEC. La Sala entiende que se exige la presencia personal de los interesados, no siendo suficiente que comparezcan a través de sus letrados y procuradores, salvo que concurra causa justificada.

Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 25 de enero de 2017 (D. Ángel Luis Campo Izquierdo).

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PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª María, se formula recurso de apelación frente al auto de 18 de julio de 2016, dictado en autos de división de herencia 61/2016 del juzgado de 1ª Instancia de Laviana, que vino a confirmar el decreto de 6 de junio, que aprobó la propuesta de inventario formulada por la representación procesal de Dª Adoracion, en el sentido de declarar la inexistencia de activo y pasivo en el caudal hereditario; al no haber comparecido en persona Dª María, a la comparecencia señalada al efecto; todo ello, en virtud de lo dispuesto en los arts 794 y 809 de la LEC. Recurso que basa la parte apelante, en que realmente Dª María si compareció en forma, al hacerlo a través de su abogado y procurador, de ahí que solicite la revocación del auto, y se le tenga por comparecida en la formación del inventario, reponiéndose las actuaciones a ese momento procesal y formándose el inventario con los bienes y derechos que se incluyen en la minuta presentada por esta parte. La representación procesal de Dª Adoracion, se opuso al recurso y solicito la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- La interpretación de los arts. 794 y 809 de la LEC, realmente genera discordia en cuanto a si su redacción exige la presencia personal de los interesados, o es suficiente que comparezcan a través de sus letrados y procuradores. Esta sección ya en resolución de 17/2/2003 se decanto por la presencia personal de los cónyuges y/o herederos, a fin de facilitar con ello el objetivo inicial de la comparecencia que se celebra ante el Letrado de la Administración de Justicia, que es intentar llegar a una acuerdo, total o parcial. Y en tal sentido se decantan también AP Las Palmas 9/7/14, Castellón 14/12/15, Barcelona 13/2/2002 y Cáceres 19/1/2004.

La AP confirma el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria por uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Señala la Sala que cuando se declara vencido el contrato había cinco cuotas impagadas de un total de trescientas sesenta cuotas. Se da por vencido el 14 de septiembre de 2.015 y según dice se había dejado de pagar el 30 de abril de 2.015. Es decir había estado pagando durante más de ocho años. El número de cinco cuotas era irrelevante dentro del conjunto del contrato, tanto desde el punto de vista numérico como en la cantidad que significaba dentro del total importe del préstamo. Esas cinco cuotas son las únicas que puede tener en cuenta el tribunal, pues cancelado el contrato y reclamando el total importe adeudado no cabe imputar incumplimientos posteriores.

Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 30 de noviembre de 2016 (D. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO).

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PRIMERO.- Por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, parte demandanteejecutante, se formula recurso de apelación contra el auto de 23 de junio de 2016, dictado en pieza de oposición a la ejecución hipotecaria nº 296/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo, que acuerda el sobreseimiento y archivo del presente juicio de ejecución hipotecaria al valorar nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta bis del contrato, alegando que la misma no es abusiva y que en su caso no procede que se le impongan las costas de primera instancia, al haberse producido una estimación parcial de las pretensiones de la parte contraria, al haber reconocido el auto recurrido que no todos los motivos de oposición son determinantes de la cantidad por la que se despacha ejecución, y por tanto susceptibles de ser declarados abusivos, al amparo del art. 695.4 de la LEC.

SEGUNDO.- Antes de entrar a pronunciarnos sobre el fondo del litigio conviene realizar una serie de consideraciones generales. Y así, en el caso de autos nos hallamos ante un préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes el 28 de diciembre de 2006. Dato cronológico importante, pues dicho contrato se realiza en base a una legislación positiva y procesal entonces vigente y que puede verse afectado, en cuanto a la validez de algunas de sus cláusulas, por las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al pronunciarse acerca del carácter abusivo y por ende nulo de algunas cláusulas incluidas en este tipo de contratos, por contravenir el articulado de la Directiva Comunitaria 93/13, dictada en protección de los consumidores. Esas resoluciones del TJUE son, entre otras, las razones que llevaron a nuestro legislador a aprobar la Ley 1/13 de 14 de mayo, introduciendo importantes modificaciones en la tramitación de los juicios ejecutivos articulados en base a títulos no judiciales.

Procedimiento de Jura de Cuentas de Abogado. Régimen de recursos.

Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 30 de diciembre de 2016 (D. José Luis Casero Alonso).

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PRIMERO.- Por el Letrado señor Don Carlos Antonio se promovió Jura de Cuentas frente a la Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito y por ésta se opuso prejudicialidad civil dimanante de JO 529/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo. Por auto de 18-11-2.016 el Tribunal de la jura admitió la prejudicialidad acordando suspenderla y frente a dicha resolución el Letrado minutante formuló recurso de apelación, que fue inadmitido por auto de 30-11-2.016, y es frente a dicha inadmisión que el tan dicho Letrado formula el presente recurso de queja.

El Tribunal de la instancia rechaza la admisión del recurso de apelación sustentándose en el auto de la Secc. 4ª de esta Audiencia de 25-11-2.015 (relativo a un supuesto idéntico y con iguales partes), según el que si la Ley no prevé la posibilidad de la apelación respecto de la decisión que recaiga en cuanto al objeto del proceso, mal puede ser que se admita frente a cuestiones accesorias, secundarias o incidentales; y así, como es que el art. 35.2 declara que el decreto de la Letrado de la Administración de Justicia no es susceptible de recurso, no puede ser (según el precitado criterio) que quepa apelación frente al auto que acuerda la suspensión por prejudicialidad civil, aún cuando así lo prevea expresamente el art. 43 de la LEC.

SEGUNDO.- No es ese el criterio de este Tribunal, que ya se ha manifestado en contra de la posibilidad de que en el proceso de jura de cuentas pueda oponerse y ser objeto de estudio y decisión la prejudicialidad civil en su auto de 28-10-2.015.

El expresado criterio de que no puede ser que se dispense distinto y mejor tratamiento a una cuestión incidental que al propio objeto principal de la jura de cuentas encierra una lógica evidente, pero que se desbarata si es que la cuestión sometida a conocimiento dentro del proceso de jura de cuentas es ajena y no se concibe dentro del mismo sin violentar su naturaleza y teleología.

Liquidación de la sociedad de gananciales. Formación de inventario. Inclusión en el pasivo de los pagos del IBI sufragados por uno de los cónyuges.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Javier Antón Guijarro).

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PRIMERO.-

Y por la misma razón deberán ser incluidos en el pasivo los pagos del IBI que fueron sufragados por Don Estanislao tanto por la vivienda como por la finca rústica. En cualquiera de los casos habremos de tener presente que se trata de un impuesto que grava el hecho mismo de la propiedad y que por tanto deberá ser soportado por la sociedad de gananciales. En este sentido señala la TS 20 junio 2006 que "El motivo se estima porque el IBI es un impuesto municipal de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles (art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales). Por lo tanto, el IBI sobre la vivienda y garage, declarados en la instancia de naturaleza ganancial sin que en este recurso se impugne tal calificación, ha de ser soportado por la sociedad de gananciales hasta el momento de la extinción de dicha sociedad por la sentencia firme de separación entre los cónyuges. A partir de ese momento y hasta la liquidación de la sociedad, por ésta como carga de los bienes que componen su activo. En suma, en la liquidación no se puede prescindir en el pasivo de estos cargos".

Extinción de la pensión compensatoria de la que es beneficiaria la esposa por causa de vivir maritalmente con otra persona. Alcance y contenido que el TS da al concepto de “vida marital” empleado por el artículo 101 del Código Civil.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 20 de junio de 2016 (D. Javier Antón Guijarro).

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TERCERO.- Pasando a examinar el motivo de apelación relativo a la pretensión extintiva de la pensión compensatoria de la que es beneficiaria la esposa por causa de vivir maritalmente con otra persona (art. 101 C.Civil), cabe observar que la cláusula contenida en el convenio regulador acerca de este derecho dispone lo siguiente: "Don Higinio abonará la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350€) al mes a Dña Estrella durante CUATRO años, acontar desde la aprobación judicial del convenio, independientemente de que ésta tenga un trabajo remunerado durante ese periodo de tiempo, suma que no será actualizada.

Dicha cantidad incluye, asimismo, el importe por la venta del 10% de las participaciones sociales que Dña Estrella tiene en la empresa "Barnizados Erigoyen,S.L." que pasará a ser titularidad de D. Higinio para lo que se hará la correspondiente modificación de los estatutos de la Sociedad, comprometiéndose Dña. Estrella a otorgar los documentos precisos para dicha transmisión cuando sea requerido para ello, siendo el coste de los mismos por cuenta y cargo de D. Higinio."

Conviene comenzar el examen de este motivo de la apelación advirtiendo que nuestro Alto Tribunal en la STS 9 febrero 2012, ha venido a precisar el alcance y contenido que debe merecer el concepto de "vida marital" empleado por el art. 101 C.Civil como causa extintiva del derecho a la pensión compensatoria que hubiera sido reconocida a cualquiera de los cónyuges para remediar el desequilibrio económico que le hubiera generado la separación o el divorcio. Así, la señalada resolución, tras exponer las distintas posturas que a este respecto venía manteniendo tanto la doctrina como las Audiencias Provinciales, admite un criterio flexible a la hora de delimitar los contornos de esta situación declarando que "En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones". Es por ello que el Alto Tribunal concluye declarando que la relación examinada en aquella ocasión merecía la calificación de "vida marital" a los efectos del art. 101 C.Civil al tratarse de una relación sentimental que duró un año y medio; que lejos de ocultarse se había exteriorizado como pública en actos sociales, ante amigos y familiares; que aún cuando no había existido una convivencia continuada bajo el mismo techo, sí se habían producido permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros que eran públicos al haber acudido la pareja a establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores; y finalmente que las relaciones tuvieron las características de permanencia, pues duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

Lesiones en accidente de circulación. Relación de causalidad entre las lesiones y la dinámica del accidente. Eficacia probatoria de los informes biomecánicos. Ha de tenerse en cuenta que la existencia de esa relación de causalidad entre el mismo y las lesiones que prácticamente sin solución de continuidad le son objetivadas a los ocupantes de uno de los vehículos implicados, constituye un tema eminentemente técnico, para cuya resolución cobran especial relevancia los informes médicos obrantes en autos al respecto, dado que son estos profesionales los que tienen estos conocimientos específicos idóneos para resolver esa relación causal entre lesiones y un determinado traumatismo. Es evidente que frente a esa especial idoneidad de tales informes médicos no pueden prevalecer los informes de un ingeniero técnico mecánico.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 17 de junio de 2016 (D. Guillermo Sacristán Represa).

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SEGUNDO.- Sobre el accidente que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2.014 en la calle Tenderina de Oviedo, y acerca de la responsabilidad en el mismo, no se ha planteado duda alguna desde el momento en que el vehículo en el que circulaban los cuatro actores fue alcanzado por el que conducía el demandado, estando asegurado en la entidad co-demandada. Son las consecuencias dañosas personales las que constituyen el debate puesto que MUTUA MADRILEÑA aceptó su responsabilidad en los daños materiales y dio su conformidad con las reparaciones realizadas.

La sentencia prima un informe de biomecánica y el médico acompañados con la contestación a la demanda frente a los documentos médicos de primera asistencia en el Hospital de Cabueñes de Gijón de los cuatro, así como los del seguimiento de sus lesiones por parte de otro médico traumatólogo, y es dicho aspecto el primeramente combatido por la impugnación, que termina señalando como esencial "la omisión en el parte amistoso de accidente de toda referencia a eventuales daños personales" (penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en el folio 245).

Debe partirse de la inexactitud de esta última afirmación puesto que en dicho parte amistoso, acompañado como documento número 1 a la demanda (folio 16) aparece con un aspa, en la casilla número 3 que lleva por encabezamiento "Víctima(s) incluso leve(s)" el cuadro de la derecha que va precedido por un "SÍ".

Transporte aéreo de pasajeros. Indemnización por cacelación o retraso. Daños morales. El mal que están llamadas a compensar las indemnizaciones previstas en el Reglamento en supuestos de cancelación y retraso consiste en la pérdida del tiempo. Ese mal no constituye un daño causalmente vinculado al retraso sino que se trata de una molestia, de tal manera que esa molestia consistente en la pérdida del tiempo, que es idéntica para todos los pasajeros, no es la misma molestia que aquellas otras molestias que subyacen a las situaciones de denegación de embarque, de cancelación de vuelo y de gran retraso y que acompañan a estas situaciones, como las incomodidades o el hecho de verse temporalmente privado de los medios de comunicación disponibles normalmente. En consecuencia, el daño moral consecutivo a una hipótesis de cancelación o de retraso no se identifica con el mal consistente en la "pérdida del tiempo" y resulta indemnizable con independencia de las compensaciones que el Reglamento contempla.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 10 de junio de 2016 (D. Guillermo Sacristán Represa).

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PRIMERO.- La sentencia que impugna la mercantil RYANAIR LIMITED estima en parte la demanda que frente a la misma plante la representación de DOÑA Gema, DON Serafin y Ángel Daniel, condenando a la demandada al abono a los actores de 1.918Ž32 €.

La impugnación, una vez resuelto el primer motivo del recurso que discutía la recurribilidad de la sentencia mediante el auto de aclaración de aquella fechado el 1 de marzo de 2.016, habiéndose presentado el escrito de interposición de aquél el 29 de febrero anterior, se reduce a la cuantía de la indemnización concedida que considera excesiva y que debería limitarse a 1.168Ž32 €.

SEGUNDO.- Se discute que los daños morales puedan ser concedidos al margen del artículo 7 del Reglamento (CE) 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, como consecuencia de lo cual no cabría otorgar indemnización por daños morales en cantidad superior a la que fija el precepto reseñado.

El artículo 7 de dicho Reglamento sobre derecho a compensación establece en su apartado a) "250 € para vuelos de hasta 1.500 €" debiendo señalarse que está remitiéndose al contenido del mismo Reglamento que se refiere a denegaciones de embarque, cancelaciones de vuelos o grandes retrasos, lo que lleva a la entidad apelante a entender que se trata del límite máximo de compensación posible cuando, como es el supuesto, se produjo una denegación de embarque.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 24 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

TERCERO.- Por lo que respecta a la conducta del ordinal 5º del art. 164-2 L.C. que conduce a la calificación del concurso como culpable "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", la Sentencia apelada se apoya en el relato fáctico según el cual Comespa había suscrito en el año 2008 un arrendamiento con opción de compra sobre la maquinaria según un contrato que fue inicialmente ocultado a la Administración concursal y que apareció después de manera extemporánea como documento anexo al informe pericial aportado por los demandados en la sección de calificación; consta además que de forma sorpresiva aparece en la contabilidad de la concursada que el 31 diciembre 2008 procedió a adquirir toda la maquinaria arrendada por un precio de 1.067.200 euros (IVA incluido) sin existir justificación alguna de la forma en que fue adquirida, del documento de pago o factura de pago, y sin que exista tampoco justificación de dónde obtuvo el dinero para ello. Se añade además la circunstancia de que la maquinaria fue adquirida por la sociedad concursada a la persona de su administrador único, Don Nicanor, suponiendo dicha operación el 98% del total del inmovilizado material, a todo lo cual se une que, como resulta del informe del perito Sr. Edmundo, "dicha inversión se lleva a cabo en una situación patrimonial de desequilibrio en la medida que el activo corriente de la entidad ascendia a 1.256.463,95 euros frente a 2.558.518,80 euros de pasivo corriente, l oque daría lugar a un fondo de maniobra negativo de 1.302.054,85 euros". Y, añade, que "entiende el suscrito que no existe justificación de índole económica que apoye la adquisición de dicha Maquinaria, en la medida que tal y como recoge el anterior administrador Concursal corresponden a activos ociosos adquiridos sin justificación aparente por una sociedad insolvente".

Concursal. Art. 164.2.2º LC. Concurso culpable. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 24 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

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SEGUNDO.- Por lo que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, la Sentencia apelada fundamenta la calificación del concurso como culpable primeramente a la vista de la conducta subsumible en el art. 164-2-2º L.C. a cuyo tenor existe una presunción iuris et de iure de concurso culpable "Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos", y ello por cuanto la maquinaria de la empresa que aparece relacionada en el inventario de bienes y derechos aportada junto con la solicitud de concurso lo fue por un valor de 920.000 euros, cuando según la tasación llevada a cabo posteriormente por la Administración concursal su valor real era de 570.000 euros, ocurriendo además que al no existir comprador la maquinaria hubo de ser finalmente achatarrada por un precio de 23.600 euros. El motivo del recurso fundado en que el informe pericial de la concursada fue realizado en el año 2009, mientras que la ausencia de compradores para los bienes lo fue en el año 2013 cuando la coyuntura económica había abocado a una situación de cierre generalizado de empresas, no puede ser admitido. Como señala la Administración concursal en su escrito de oposición al recurso no estamos en presencia de bienes nuevos o relativamente nuevos sino de maquinaria que supera los treinta años de antigüedad, razón por la que la el lapso temporal entre una y otra valoración no resulta relevante toda vez que su resultado no podía distar mucho uno del otro, máxime si tenemos en cuanta que en el año 2009 ya estaba presente la crisis económica que condujo a su devaluación, como así se desprende de la propia exposición de Comespa al razonar que fue dicha situación la que le llevó a presentar ese año la solicitud de concurso. 

Concursal. Art. 84 LC. Créditos contra la masa y créditos concursales. Créditos consistentes en indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo. Salarios de tramitación. Calificación de los mismos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 24 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

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PRIMERO.- De lo actuado en este procedimiento encontramos como antecedentes necesarios para la solución de la cuestión aquí planteada primeramente que la sociedad "Lisama, S.L." cesó de hecho en su actividad empresarial en el mes de julio de 2012 al resultar inviable su continuidad, procediendo seguidamente a solicitar el 7 septiembre de ese año la solicitud de concurso voluntario que finalmente fue declarada judicialmente mediante Auto de 17 octubre 2012.

Consta asimismo que el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dictó cuatro Sentencias de fecha 29 octubre 2012 en la que declaraba extinguida la relación laboral de los trabajadores Don Luis Manuel, Don Justo, Don Aquilino y Don Paulino, condenando a "Lisama, S.L." a abonar a los trabajadores en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 17.750,06 euros, 30.642,78 euros, 14.799,08 euros y 23.031,55 euros, respectivamente. El Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón dictó a su vez cuatro Sentencias de fecha 25 octubre 2012 en que declaraba extinguida la relación laboral de los trabajadores Don Valentín, Don Herminio, Don Roman y Don Bruno, condenando a a "Lisama, S.L." a abonar a los trabajadores en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 69.413,40 euros, 45.148,82 euros, 26.429,90 euros y 48.701,09 euros, respectivamente. El Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó dos Sentencias de fecha 7 octubre 2012 en las que declara extinguida la relación laboral de los trabajadores Don Pedro Antonio y Don Eladio, condenando a a "Lisama, S.L." a abonar a los trabajadores en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 52.944,49 euros y 69.413,40 euros, respectivamente. El Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó dos Sentencias de fecha 22 octubre 2012 en las que declara extinguida la relación laboral de los trabajadores Don Narciso y Don Federico, condenando a a "Lisama, S.L." a abonar a los trabajadores en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 21.003,27 euros y 8.184 euros, respectivamente. El Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón dictó tres Sentencias de fecha 19 noviembre 2012 en las que declara extinguida la relación laboral de los trabajadores Don Diego, Doña Antonieta y Don Indalecio, condenando a a "Lisama, S.L." a abonar a los trabajadores en concepto de indemnización las siguientes cantidades: 64.493,22 euros, 33.985,71 euros y 15.497,05 euros, respectivamente.

Concursal. Arts. 84-4 y 154 LC. Pago de los créditos contra la masa. Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. Ejecución singular en relación con los créditos contra la masa. Aplicación del régimen transitorio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, que ha modificado la redacción del art. 154.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 2 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

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PRIMERO.- La cuestión que plantea en esta alzada la apelante Administración Concursal de "ADG Grupo Mueble, S.L." pasa por determinar primeramente el alcance de las facultades que la Ley Concursal concede al acreedor de Derecho público para el ejercicio de la autotutela ejecutiva de que goza en relación con los créditos contra la masa, y en segundo lugar las consecuencias que se habrían de derivar de una posible extralimitación en aquel ejercicio.

SEGUNDO.- Sabido es que la Administración Pública goza del privilegio de autotutela en relación con los actos que de ella emanan (arts. 95 a 97 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art. 87 Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social), si bien esa facultad aparece limitada en el ámbito que aquí nos ocupa de los créditos contra la masa al disponer el art. 84-4 L.C. que "Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos". Suscitada la cuestión acerca del alcance de esta posibilidad de ejecución separada en lo que al titular de un crédito de Derecho público se refiere, esta Sala, sin desconocer la existencia de criterios enfrentados a este respecto, entiende que deben aplicarse las siguientes reglas:

a) El art. 84-4 L.C. permite la posibilidad de abrir un genuino derecho de ejecución separada en lo que se refiere a los créditos de Derecho público configurados como créditos contra la masa una vez que hayan transcurrido los hitos temporales a que la norma hace referencia. Se diferencia por tanto del régimen de ejecución separada que afecta a los créditos concursales, regulado en el inciso segundo del art. 55-1 L.C. -que únicamente otorga dicha ejecución separada como privilegio procesal, con otra serie de limitaciones añadidas entre las que se encuentra su acotación temporal hasta el momento de la aprobación del plan de liquidación- estando sujeto el pago de aquellos derechos al orden de prelación legal que sea consecuencia de la concurrencia con el resto de acreedores concursales, diferencia de trato que encuentra su justificación en que, a diferencia de estos últimos, los créditos contra la masa tienen una naturaleza extraconcursal siendo una de sus características la de ser prededucibles.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia compartida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 26 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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SEGUNDO.- En orden a la custodia compartida, se afirma en la sentencia reciente de este Tribunal de fecha 16-6-2014 lo siguiente: " En orden a la custodia compartida se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas ocasiones, así en la sentencia reciente de 25-4-2.014 señaló: " En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Santa Cruz de La Palma, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Mercantil. Banca. Nulidad de orden de suscripción de obligaciones subordindas. Error en el consentimiento. Falta de información al cliente. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 1 de julio de 2014 (Dª. María Paz Fernández-Rivera González).

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SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, como ya tuvimos ocasión de exponer al resolver el recurso de apelación rollo 123/2014 y el 223/2014, en los que la demandada era la misma entidad financiera, la recurrente se limita a reproducir los argumentos que hace valer en otros recursos planteados en relación con contratos similares.

El tribunal, consciente de lo reiterativo que puede resultar, se remite a lo expuesto en las sentencias anteriormente reseñadas de 8 y 24 de abril y 30 de junio de 2.014 señalando literalmente ésta última: "...pues en cuanto al contrato concertado, su naturaleza jurídica, complejidad y dificultad en el entendimiento, en particular cuando el destinatario del producto es un ciudadano con un nivel cultural bajo, como es el caso de autos, valoración de la información facilitada por la entidad crediticia, suficiencia de esta, así como la posibilidad de su comprensión por el cliente, nos ubica en la misma problemática allí analizada.

En la sentencia de esta sala de ocho de abril de dos mil catorce, en la que se recoge lo argumentado en sentencias de la sección quinta de esta Audiencia Provincial como las de 25 de octubre o 15 de marzo de 2013, ya se decía que, las obligaciones subordinadas "constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, caracterizándose porque en caso de quiebra o de liquidación de la entidad de crédito, estas obligaciones-préstamos (del cliente a la entidad crediticia) ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento". En definitiva y a cambio del abono de unos intereses ligeramente superiores al de otros productos bancarios, se coloca al cliente que la suscribe en mayor peligro o riesgo de recuperar el capital invertido caso de insolvencia de la entidad crediticia.

Salinas de Fuencaliente, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Civil – D. Reales. Procesal Civil. Viabilidad de la acción de desahucio por precario entre coherederos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 2 de julio de 2014 (D. FRANCISCO TUERO ALLER).

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PRIMERO.- Doña Filomena y Doña Maite, demandante y demandada en este proceso, son las únicas herederas de D. Jesús, fallecido el 4 de enero de 2013, en sus condiciones, respectivamente, de madre y esposa que fueron del finado. La primera, que dice actuar en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria de dicho causante, ejercita acción de desahucio por precario, a fin de que la segunda deje libre la vivienda en la que habita, que forma parte integrante del caudal hereditario.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dicha pretensión, frente a la que Doña Filomena interpuso el presente recurso.

SEGUNDO.- Las Audiencias Provinciales habían mantenido distintas posturas acerca de la viabilidad de la acción de desahucio por precario entre coherederos. Había quienes negaban esta posibilidad, entre las que se encontraba esta misma Sala, por entender que el poseedor no carecía de título y, por tanto, no cabía aplicar la figura del precario, sin perjuicio de que existieran otras posibles acciones frente a quien pretendiera una posesión excluyente de un bien hereditario antes de que se procediera a la partición. La línea seguida por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 16 de septiembre de 2010, a fin de poner solución a los diferentes criterios seguidos por los Tribunales, fue la contraria, admitiendo esta especial acción entre los coherederos durante la fase de indivisión de la herencia.

Cascada de colores, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Civil – D. Reales. Servidumbre de paso. Serventía. Diferencias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 27 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).

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PRIMERO.- Los recurrentes alegan frente a la sentencia de instancia, con carácter previo, que los actores califican el camino litigioso de privado, y su derecho a usarlo lo basan en una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia, y "en cierta forma" como serventía, calificación que efectúan con carácter acumulativo, siendo así que al demandar únicamente a dichos apelantes resultaba prueba inequívoca de que los actores los consideraban dueños de la zona debatida, a pesar de lo que la sentencia había considerado, que no eran propietarios de dicha terreno, y supliendo la inactividad de la parte actora, que había calificado el paso de serventía. De ese modo, señala que lo que debió ser un juicio sobre el derecho de paso de los actores se convirtió en otro sobre el derecho de propiedad de los demandados.

Afirman a continuación que se ha padecido en la sentencia un error respecto a la distribución de la carga de la prueba, al haberles impuesto como demandados la carga de probar la propiedad del terreno supuestamente ocupado, cuando sería el actor quien debería acreditar los requisitos relativos al título suficiente e identificación de la cosa, bastando al demandado con su negativa.

Turismo rural, Fuerteventura

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas de hecho. Guarda y custodia compartida. Apertura de una cuenta corriente conjunta para antender los gastos extraordinarios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 6ª) de  de 2014 (D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente).

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PRIMERO .- En recurso dimanante de procedimiento sobre Guarda, Custodia y Alimentos, impugna, en primer término, la apelante, Dª Encarna, el pronunciamiento sobre guarda y custodia de la menor, Violeta, de dos años de edad, por el que se establece una guarda y custodia compartida por períodos alternos de cinco días, en atención a las especialidades del trabajo del padre, pues solicita la apelante que se le otorgue a ella la guarda y custodia de la menor, pues entiende que no es cierto que, como se dice en la Sentencia, ese haya sido el régimen que han venido siguiendo los progenitores con anterioridad al dictado de la Sentencia, y que el trabajo a turnos del padre y sus horarios le impiden llevar a cabo el sistema establecido, mientras que la apelante tenía una jornada laboral mucho más flexible y se encontraba al tiempo de interponer el recurso en situación de desempleo, por lo que tiene mayor disponibilidad de tiempo para atender a la hija.

En relación con la guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo venía entendiendo ya en sentencias de 22 de julio de 2.011 y 25 de mayo de 2.012 que la expresión "excepcional" que contiene el art. 92.8 CC debe interpretarse en relación con el párrafo 5 del propio artículo, que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro, de modo que si no hay acuerdo, el art. 92.8 no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", y que la excepcionalidad viene referida, por tanto, a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Sabina, El Hierro

Civil – Contratos. Nulidad de los contratos por vicios del consentimiento. El error como vicio del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. Marta María Gutiérrez García).

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SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate que se somete a la consideración de esta Sala, es preciso comenzar por la declaración de nulidad de los contratos, que sirven de base a la acción declarativa instada en la demanda, antes de entrar a examinar la concurrencia de los requisitos para la prosperabilidad de la misma.

Y en relación al primer extremo dentro del concepto general de la ineficacia de los negocios jurídicos en general y de los contratos en particular, se comprenden y a veces confunden diversas figuras jurídicas que es preciso deslindar partiendo de cual sea el origen de esa carencia de efectos y que pueda ser debida, ya a la falta de algún elemento esencial en el contrato que da lugar a la inexistencia, bien violando un mandato o prohibición legal, y entonces estamos ante la nulidad absoluta, ya en un vicio de sus elementos esenciales que motiva la nulidad relativa o anulabilidad y, por último, de la lesión o perjuicio de la parte o terceros que da lugar a la rescisión.

Iglesia de San Marcos, Tenerife

Mercantil. Banca. Nulidad de una orden de suscripción de obligaciones subordinadas. Error en el consentimiento. Falta de información. Restitución de las prestaciones recíprocas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 6ª) de  de 2014 (Dª. María Elena Rodríguez-Vigil Rubio).

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TERCERO.- En las precitadas sentencias esta Sala ya razonaba que " ... la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que "el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1).

Risco de Famara, Lanzarote