Procesal Civil. Solicitud de medidas cautelares. Embargo preventivo. Magnífico estudio sobre el requisito del “periculum in mora”.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de octubre de 2015 (D. Gregorio Plaza González).

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CUARTO. Valoración del Tribunal.

Vamos a referirnos al requisito del periculum in mora en el que incide el recurso, ya que no se discute que al cierre del ejercicio 2011 la sociedad EPT se encontraba incursa en causa de disolución, ni se hace mención alguna a la deuda contraída en relación a la demandante. (...)

Del Periculum in mora.

El "periculum in mora" es un presupuesto de toda medida cautelar que se funda en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación en el tiempo de las actuaciones, del que puede derivar la inefectividad de la resolución que se dicte en el procedimiento. Esta eventualidad se plasma de manera flexible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, a diferencia del Anteproyecto en el que se requería que la sentencia condenatoria que en su día se dictase fuera "de imposible o muy difícil ejecución", el artículo 728 de la Ley únicamente requiere que puedan producirse situaciones que "impidieren o dificultaren" la efectividad de la tutela.

El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el procedimiento principal, sin que se requiera que se haya producido cierto comportamiento del demandado, ni menos una intención de éste de causar perjuicio al actor o una intención fraudulenta.

Medidas cautelares. Solicitud de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo mientras se tramita la demanda de nulidad de la misma. Se desestima por no cumplirse uno de los presupuestos, es decir, la existencia de "periculum in mora".

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 3 de junio de 2015 (Dª. MARIA DEL ROCIO MARINA COLL).

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PRIMERO.- El proceso cautelar es un instituto basado en la tutela judicial efectiva, que podría verse perjudicada de no establecerse un instrumento ágil de toma de decisiones para evitar que la lentitud tradicional de los procedimientos judiciales pueda dar al traste con la efectividad de los derechos que el ordenamiento jurídico trata de proteger. Sólo desde su consideración de instrumento al servicio de la tutela judicial efectiva (derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución) puede comprenderse la verdadera esencia de las medidas cautelares y de los presupuestos de su adopción, que son los siguientes:

1º Fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, apariencia de buen derecho.- Este requisito hace referencia a la existencia una situación jurídica cautelable, merecedora de protección (art. 728.2 LEC: "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios").

2º Periculum in mora (728.1 de la LEC), es decir, peligro de que, por la lenta tramitación de los procesos judiciales, el derecho que pretende ver reconocido la actora pueda quedar perjudicado.

Asimismo, el artículo 728.1, párrafo segundo establece que " No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces." 3º Constitución de una caución o garantía para poder atender a los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al demandado para el caso de que con posterioridad se ponga de manifiesto que la medida carecía de fundamento.-

Mercantil. Banca. Demanda de nulidad de cláusula suelo. Solicitud de medida cautelar de suspensión de su eficacia. Se desestima. No se aprecia el periculun in mora, al no haber acreditado la actora que la cláusula suelo tenga un impacto económico relevante para el consumidor ni para su economía familiar.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 16 de enero de 2015 (Dª. Bárbara María Córdoba Ardao).

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PRIMERO. Introducción: Antecedentes normativos y jurisprudenciales

Aunque nos pueda parecer que la materia de consumidores y usuarios es algo reciente o que surge después de la STS de 9 de mayo de 2013, lejos está de la realidad. Ya la directiva comunitaria 93/13/CE fijaba los objetivos que debían cumplir las legislaciones nacionales en materia de protección y defensa de los consumidores. En concreto, su art. 7 obligaba a los estados miembros a prever en sus legislaciones "medios y mecanismos eficaces" de tutela y protección de los consumidores para que éstos pudieran denunciar la abusividad de aquellas cláusulas impuestas que habían sido incorporadas a sus contratos. Asimismo, el apartado 2, disponía que tal denuncia podía partir de los propios consumidores o bien, de las asociaciones de consumidores habilitadas a tal efecto. Por último, su apartado 3 preveía que tales personas, "bien conjuntamente o de forma individual", pudieran dirigirse contra varias entidades demandadas para denunciar esas cláusulas abusivas.

La Ley 1/2000 trató de dar respuesta a ese cometido en sus arts. 11, 13, 15, 221, 222, 579 o 694 LEC. Pese al empeño, el TJUE ha puesto en evidencia que nuestra legislación adolece de muchos defectos y que es contraria al ordenamiento jurídico comunitario en muchos extremos en materia de tutela y protección de los consumidores. Tal jurisprudencia nos puede resultar chocante, en ocasiones, al ir en contra de principios y axiomas que todos tenemos interiorizados de nuestro proceso civil, como el principio dispositivo, a instancia de parte o que no puede haber dos resoluciones judiciales sobre el mismo objeto.

Mercantil. Procesal Civil. Competencia desleal. Asociación Española del Taxi vs UBER. Solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la presentación a la demanda principal. Se estima: 1. Cesación y prohibición en España de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación " uber pop". 2. Cesación y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros "uber pop" en España mediante la página web (www.uber.com). 3. Cesación y prohibición de cualquier aplicación ("app") para prestar el servicio de transporte de viajeros indicado en España.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 9 de diciembre 2014 (D. ANDRES SANCHEZ MAGRO).

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PRIMERO.- Objeto de la medida cautelarísima.

Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector. Se ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos. Sólo el marco de la legalidad vigente es el espacio de decisión de un juzgador dentro del sistema jurídico continental.

La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello.

SEGUNDO.- Se solicitan las medidas con carácter previo a la presentación a la demanda principal. Jurisprudencialmente la admisión con este carácter previo se debe justificar porque el peligro por la tardanza es más inmediato que en caso de presentarse coetáneamente con la demanda o en la imposibilidad de recabar la documentación necesaria para poder presentar la demanda principal.