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miércoles, 10 de junio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Personas afectadas por la calificación. Administrador de hecho. Concepto. Se absuelve.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. 1. La sentencia apelada calificó culpable el concurso voluntario de La Cava del Raval, S.L. por dos de las causas legales alegadas por la administración concursal (AC) con el refrendo del Ministerio Fiscal:
1º) la existencia de irregularidades contables relevantes que impiden o dificultan la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada, de acuerdo con el art. 164.2.1º de la LC; y
2º) la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, conforme al art. 164.2.5º LC.
Desestimó como causas de culpabilidad la simulación de situación patrimonial ficticia que describe el art. 164.2.6º LC, y la de culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC con base en el retraso en la solicitud de concurso, art. 165.1 LC, que no apreció.
Declaró personas afectadas (art. 172.2.1º LC) Don. Eutimio, como administrador de derecho, y Don. Braulio en cuanto administrador de hecho, condenando a este último a la sanción de inhabilitación por dos años (art. 172.2.2º LC). Además, estimó la condena pecuniaria de ambos administradores, solidariamente, por responsabilidad concursal de acuerdo con el art. 172 bis LC, al pago a los acreedores concursales del 10 % del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación.
2. Ha interpuesto recurso de apelación el Sr. Braulio, que no ataca la concurrencia de los hechos o conductas en que se basa la declaración de concurso culpable ni su calificación jurídica, sino únicamente la declaración de persona afectada por la calificación culpable (art. 172.2.1º LC), negando la condición que se le atribuye de administrador de hecho.
Para el caso de que así se confirmara por este tribunal, la defensa del Sr. Braulio no combate expresamente en su recurso la cuantía de la condena.

martes, 28 de abril de 2015

Concursal. Art. 172 LC. Calificación del concurso. Personas afectadas por la calificación como culpable. Administrador de hecho. La existencia de un poder general no determina sin más la condición de administrador de hecho. Es necesario determinar si concurren las notas que definen esta figura, relacionadas con la autonomía de las decisiones y la habitualidad o permanencia en el ejercicio de tales funciones.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de febrero de 2015.

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TERCERO. (...) El concepto de administrador de hecho.
Debemos advertir previamente, para despejar cualquier duda, que la condición de D. Jaime como persona afectada por la calificación no puede sustentarse en la condición de apoderado general, de acuerdo con la modificación operada en el artículo 172.2.1º LC. Aunque la reforma citada es aplicable a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se hubiera acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su entrada en vigor (1 de enero de 2012) y la formación de la sección de calificación se acordó por auto de 12 de julio de 2010, lo que sustenta el carácter de persona afectada por la calificación, según el informe, es la consideración de administrador de hecho, a su vez fundada en el poder otorgado.
Como apoderado general, según la nueva redacción del precepto, debemos entender a los gerentes o directores generales. No es el hecho mismo del poder, por amplio que resulte y aunque se trate de persona de confianza, lo que delimita la figura, sino que se trata de una persona que ostenta de forma autónoma un poder de dirección análogo al administrador para realizar actos que puedan afectar a la calificación. Por esta razón se equiparan las figuras de administrador de hecho y de derecho y apoderado general a estos efectos.
Estos mismos presupuestos se contemplan en el artículo 95 LMV al referirse a las personas que ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores, al señalar que se entenderán por tales los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración, así como sus Directores generales y asimilados, es decir, aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.

jueves, 19 de marzo de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Concurso culpable. Iregularidades contables relevantes. Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Retraso en la solicitud de concurso. Personas afectadas. Administrador de hecho.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 22 de enero de 2015.

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Tercero -Irregularidad contable relevante
14. Conforme al art 164.2.1o el concurso se califica como culpable cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Delas tres hipótesis legales aquí se denuncia la tercera que "presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad" (SAP de Barcelona de 19/3/2007), definiéndose por la AP de Alicante el concepto de "irregularidad relevante" a partir de los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantiá atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las mas elementales reglas de la diligencia exigible al concursado" (Sentencia de 30 de junio de 2011), sin que quepa excusar dichas irregularidades en que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas - art 25 CCo- las de la llevanza y formulación de la contabilidad (Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012), pero sin ser bastante las afirmaciones abstractas y genéricas sino que debe concretarse en que consiste la irregularidad contable, indicando la norma o principio contable vulnerado, y su relevancia, cualitativa y/o cuantitativa; carga que le corresponde a la parte actora (SAP de Pontevedra de 2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de 2011)

viernes, 16 de enero de 2015

Concursal. Art. 172 LC. Personas afectadas por la declaración culpable del concurso. Miembros de un consejo de administración de una sociedad perteneciente a un grupo de empresas. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).
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62. Como decíamos en nuestra Sentencia núm. 292/2013, de 11 de julio de 2013: «(t) ienen razón los recurrentes cuando afirman que, para declarar su responsabilidad, no basta que hubieran ostentado el cargo de administradores de la sociedad durante los dos años anteriores sino que la jurisprudencia ha venido exigiendo una especial imputación personal de las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso. Así lo afirmaba la STS de 6 octubre de 2011 al manifestar que la condena de los administradores no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso sino que requiere una justificación añadida. Otras resoluciones posteriores lo han ratificado precisando que el enjuiciamiento debe distinguir tres niveles o círculos distintos: el primero de imputación de la culpabilidad a la sociedad; el segundo, de imputación de la afectación a los diversos administradores; y el tercero, más específico aún que el anterior, de imputación de la responsabilidad del art. 172.3 LC (actual 172-bis) a cada uno de los administradores».
63. No basta que los administradores hubieran tenido tal carácter durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso. Este es el presupuesto para poderles considerar personas afectadas por la declaración culpable, si bien es preciso enjuiciar de manera concreta la conducta de cada uno de ellos respecto de los hechos que determinan tal calificación, admitiendo la posibilidad de que puedan resultar exonerados cuando resulte acreditada su falta de participación en ella, así como que hicieron lo que estaba en su mano para evitar que se produjeran tales hechos.
64. En el supuesto enjuiciado, todos los administradores que han sido declarados como personas afectadas formaban parte del consejo de administración. Por consiguiente, solo por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas que han determinado la calificación culpable, debe presumirse que las conocían o debían haber conocido, pues no es razonable pensar que los integrantes del consejo de administración no estuvieran al corriente de las irregularidades contables imputadas o de la política de precios de transferencia que seguía la sociedad.

viernes, 26 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Personas afectadas por la calificación. Administrador de hecho. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de octubre 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).
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SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Victorino
… 3.- Indebida atribución a don Victorino de la condición de administrador de hecho de la concursada.
La administración concursal en su informe de calificación funda la imputación de don Victorino como persona afectada por la calificación en el mero hecho de que éste era la persona física representante de la persona jurídica administradora única de la concursada, que era la mercantil también concursada "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.".
En el informe de calificación no se dedica ni una sola línea a justificar la condición de don Victorino como persona afectada por la calificación sino que directamente en el suplico del escrito se pide que la calificación alcance al ahora apelante en tanto que "persona física designada para ejercer en nombre de la sociedad el cargo de administrador único".
El ministerio fiscal, de forma aún más concisa, se limita a afirmar apodícticamente que la calificación debe alcanzar al administrador único de la concursada, la sociedad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." "y a la persona física de Victorino ". Y nada más.
La sentencia apelada atribuye a don Victorino la condición de persona afectada por la calificación al considerar, quizá incurriendo en incongruencia extra petita no denunciada, que el apelante era administrador de hecho de la concursada -circunstancia no afirmada ni invocada en los escritos de calificación- que deduce, a su vez, de la condición del Sr. Victorino como administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que era la administradora única de la aquí concursada.