Cláusula de gastos hipotecarios. La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente el que debe pagar el impuesto en los préstamos hipotecarios. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia anula, además, el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto, por ser contrario a la ley.

Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (D. Jesús Cudero Blas).

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisión.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, impugnada en casación por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., es o no conforme a Derecho, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo de la segunda de aquellas modalidades y, más concretamente, en los casos en los que es objeto de gravamen una escritura pública en la que se documenta un préstamo con garantía hipotecaria, y (ii) la exención relativa a escrituras que documenten actos referidos a viviendas de protección oficial cuando van destinadas a familias numerosas.

Recordemos que la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid practicó liquidación a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condición (sujeto pasivo) derivaba de su posición (prestatario) en el negocio jurídico documentado en la escritura.

Consideró también la Oficina –en contra de la autoliquidación practicada- que no era aplicable la exención relativa a las viviendas de protección oficial –ni siquiera cuando las mismas se destinan a familias numerosas- cuando la superficie máxima de estas supera, como aquí sucedía, los 90 metros cuadrados.

Por fin, la esperada Sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La cláusula es nula pero con relación a las consecuencias de la nulidad la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 13 de junio de 2013 se concertó escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre Banco de Sabadell S.A., como prestamista, y como prestatarios xxxxx. En su estipulación quinta, denominada gastos del prestatario, y en lo que aquí interesa, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial.

Además, se facultaba al banco para cobrar directamente, con cargo a las cuentas abiertas a los prestatarios, los gastos e impuestos mencionados. Dichos conceptos se concretaron en las siguientes cantidades: 516,42 € de notaría; 105,46 € de registro de la propiedad; 794,93 € de impuestos; y 260 € honorarios de tramitación. Tales cantidades fueron abonadas por Dña. Carmen García Menéndez.

2.- Por escritura pública de 21 de abril de 2006, xxxx, por sí y en representación de xxx, adquirió de Promociones Rivero Cueto, S.A. una vivienda sita en término municipal de Villaviciosa, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida sobre tal vivienda con la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (actualmente, Caixabank S.A.), presente en dicho acto notarial. En la estipulación tercera de dicha escritura, y conforme a lo estipulado en su día en la escritura de préstamo inicial, se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente. Tales gastos, abonados por xxxx, ascendieron a: 765,43 € de notaría; 198,24 € de registro de la propiedad; 966 € de impuestos; y 150,80 € de honorarios de tramitación.

3.- D. xxx interpuso una demanda de juicio ordinario contra las mencionadas entidades prestamistas, en la que solicitó la declaración de nulidad de las respectivas cláusulas de atribución a los prestatarios del pago de los gastos e impuestos, y que se las condenara a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, con sus intereses legales.