Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Salida fraudulentas de bienes. Demora en la solicitud del concurso. Responsabilidad por déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Juan Francisco Garnica Martín).

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PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de POPSA Construccions, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación al Sr. Claudio, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cuatro años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la cantidad de 3.298.526,07 euros, así como la cifra de 190.400 euros en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Salidas fraudulentas de bienes, del artículo 164.2.5.º LC.

Demora en la solicitud del concurso, del artículo 165.1.º LC.

2. El recurso del Sr. Claudio se funda en los siguientes motivos:

a) Haber fundado la declaración de culpabilidad en la causa de salidas fraudulentas es incompatible con la previa acción de reintegración que también condenó al administrador a reintegrar a la masa la cantidad de 190.400 euros. Con ello se ha incurrido en infracción de la cosa juzgada o la litispendencia y se pretende un doble resarcimiento injusto que puede calificarse como verdadero fraude procesal.

b) El segundo motivo del recurso cuestiona que pueda apreciarse la causa de retraso en la solicitud del concurso. Estima el recurrente que los criterios que la resolución recurrida ha tomado en consideración no permiten sostener la idea de que concurriera la insolvencia en el momento que indica el AC. También muestra su disconformidad respecto de que pueda servir como criterio para fijar el importe de la condena del administrador el importe de las nuevas deudas contraídas a partir de 1 de octubre de 2008. Y niega que el importe de las deudas acumuladas a partir de esa fecha sea el que afirma el AC, quien, si no dispone de documentación, será porque no le haya sido entregada por los dos administradores que le precedieron en el cargo, ya que a ellos les fue entregada toda la documentación contable de la concursada.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Inexactitud de los documentos presentados con la solicitud. Salidas fraudulentas de bienes en perjuicio de los acreedores. Demora en la solicitud del concurso. Falta de depósito de las cuentas anuales. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de marzo de 2015 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad de inexactitudes relevantes

7. Ambos recursos combaten que concurra la causa de culpabilidad del artículo 164.2.2.º LC alegando que no es suficiente para integrarla la diferencia en la valoración de los bienes que integraban el inventario así como el hecho de silenciar que los principales deudores de la concursada formaban parte de las empresas del grupo.

Valoración del tribunal

8. El art. 164.2 LC estipula que «[ e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ».

9. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013), la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

10. Los dos hechos que han justificado la apreciación por parte del juzgado mercantil de que concurría esta causa son:

a) La inclusión en la relación de bienes y derechos de un apartado de existencias por valor de 156.111,23 euros (aunque en realidad quiso decir 1.561.111,23 euros) cuando la posterior valoración de las existencias por un experto independiente fijó su valor en 763.430,99 euros, a precios de coste.

b) Haber silenciado la circunstancia de que los dos principales deudores de la solicitante, que representaban una parte muy sustancial de su activo, eran empresas del mismo grupo de sociedades. Concretamente, se refería la AC a Girona Regals, S.L., que mantenía una deuda de 909.883,83 euros con la concursada, y Tam Market, S.L., con una deuda de 80.281,40 euros, y ambas en situación de insolvencia.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes del deudor. Para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015.

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SEGUNDO.- Formulación del único motivo

El Sr. Augusto interpone recurso de casación.

Se articula en los siguientes términos: "e l motivo del presente recurso de casación, lo es, en aplicación del apartado 3º del art. 477.2 LEC, la infracción del art. 164.2.5º LC, así como la Doctrina jurisprudencial que la desarrolla, entendiendo que ostenta interés casacional."

Denuncia el recurrente la errónea conclusión jurídica que establece la sentencia recurrida al entender que la cuestión planteada no es acomodable a los elementos objetivo y subjetivo que exige el art. 164.2.5 LC, pues, entiende, están totalmente en contradicción con los hechos declarados probados.

Señala que, en cuanto al elemento objetivo, el reparto de dividendos que tuvo lugar en 2008 no supuso una salida de tesorería, ni de ningún bien ni derecho, solo se produjo una "compensación de los saldos pendientes de la cuenta corriente de Peryper Inmuebles, S.L., con Balperia, S.L siendo normal este tipo de negocios entre la Holding y sus dominadas, sobre todo cuando así se permite desde un punto de vista mercantil, fiscal y económico". El precepto, dice el recurrente, exige una " salida fraudulenta" de bienes o derechos, lo que no acontece en el reparto de dividendos, pues sólo se trató de una compensación.

En cuanto a los elementos subjetivo o intencional del fraude, razona el recurrente, supone, según jurisprudencia y doctrina que invoca, "una especie de eventual conocimiento -o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de una salida de bienes o derechos con la que hacer pago a los acreedores".

El único dato adverso, dice, es que el fondo de maniobra era negativo (a 31 de diciembre de 2007), pero los auditores no lo estimaron en consideración (nota 15 de la memoria), por lo que el informe de auditoria de 2007 "es limpio, sin ninguna salvedad, por tanto, con opinión favorable". El reparto de dividendos, señala, está amparado por una norma mercantil y económica (cita SSTS sobre el derecho del socio a poder participar en los beneficios de la sociedad) y concluye que se halla exento de una total intención fraudulenta, en el sentido de intención de perjuicio patrimonial, de acuerdo con la interpretación doctrinal que sobre el art. 1291.3º CC entiende el recurrente han sentado las SSTS de 19 de julio de 2005 y 20 de octubre de 2005, que reproduce extensamente.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor. Venta de activos a un tercero. Declaración del comprador como cómplice. Se estima la apelación al no acreditarse la existencia de un propósito de dañar o de la conciencia o conocimiento de que participa en un acto que resulta perjudicial para los acreedores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de febrero de 2015.

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PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia calificó como culpable el concurso de CATERCEL 2004, S.L., declaró persona afectada por la calificación a su administrador de hecho, D. Fulgencio, y cómplice a D. Gumersindo, a los que condenó a 5 años y 2 años de inhabilitación, respectivamente, al amparo del artículo 172.2.2ª LC, a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada cifrados en la cuantía de 573.000 euros, y, también, condenó al administrador de hecho a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 2.280.148 euros respecto del déficit concursal.

2. La sentencia sólo es recurrida por el declarado cómplice Sr. Gumersindo, que lo hace con base en argumentaciones sobre su actitud colaboradora y de plena disponibilidad con la administración concursal y, también, alegando, primero, que no tiene otra relación comercial con la concursada distinta de la que deriva del contrato de compraventa suscrito el 10 de marzo de 2009 y, segundo, que las cantidades reclamadas en virtud del referido contrato, una parte, ya fueron satisfechas a la concursada y, la otra, no se deben por incumplimiento contractual de la concursada.

3. La sentencia de primera instancia, respecto de la condena del aquí apelante, recoge las conductas o circunstancias alegadas por la administración concursal para fundar la consideración de cómplice del demandado-apelante y apreciar la concurrencia del supuesto de hecho o causa de calificación prevista en el artículo 164.2.5º LC, esto es, la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

Así, la sentencia recurrida parte de la existencia de una relación personal entre el apelante y el administrador de la concursada, así como, de una vinculación societaria por estar "controlada por los mismos accionistas" entre la sociedad administrada por el apelante (PROFIT CAPITAL, S.L.) y COREME-Grupo Paradís, que es la sociedad matriz del grupo de sociedades al que pertenece la concursada (CATERCEL 2004, S.L.); y estima probado el impago de una parte del precio de la compraventa de activos suscrita entre PROFIT CAPITAL, en calidad de compradora, y la concursada, en calidad de vendedora.

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Concurso culpable. Irregularidad relevante en la contabilidad. Inexactitud grave en el inventario presentado con la solicitud de concurso. Alzamiento de bienes. Salida fraudulenta de bienes. Responsabilidad por el déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 28 de noviembre 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).

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SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la concursada y don Samuel.

1.- Irregularidad relevante en la contabilidad.

La sentencia dictada en primera instancia declara probado que en la contabilidad de la concursada se ha cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad (artículo 164.2.1º de la Ley Concursal).

Dicha irregularidad consistiría en la contabilización en el activo de la sociedad a 31 de diciembre de 2007 de un importe de 1.775.631,93 euros como obra en curso cuando el 31 de marzo de 2008 se procede a regularizar la situación contable de dichas obras resultando un saldo negativo de 1.376.004,33 euros, de modo que la sociedad pasó de tener unos fondos propios de más de 500.000 euros a 31 de diciembre de 2007 a lucir fondos propios negativos por un importe cercano a los 2.500.000 euros a 31 de marzo de 2008.

No se niega que con fecha 31 de marzo de 2008 se procedió a regularizar la partida de obra en curso de modo que el saldo positivo de 1.775.631,93 euros que figuraba en la contabilidad se transformó en uno negativo de 1.376.004,33 euros, con el correspondiente impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias y en los fondos propios de la sociedad.

Los apelantes para justificarlo alegan que: "En concreto, la "obra en curso" estaba contabilizada a lo largo de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, puesto que GRUPO RAGA, S.A., como socio de la concursada era avalista en distintas operaciones, incluyendo la compraventa de naves donde radicaba el domicilio social de la concursada. Es fundamental manifestar que lo que hizo posible que dicha "obra en curso" quedara regularizada en marzo de 2008 fue que hubiera existido un previsión de obra contratada para el año 2008 de casi 20 millones de euros, y que GRUPO RAGA, S.A. no participara en la sociedad concursada de ningún modo....

Concursal. Arts. 164.2.5º y 165.1 LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos. Se estima. Retraso en la solicitud del concurso. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de noviembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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CUARTO. 17. El artículo 164.2.5º de la Ley Concursal dispone que el concurso se calificará en todo caso como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". En Sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos sostenido que para que « se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso».

18. En esa misma Sentencia de 30 de marzo de 2013 también dijimos que el indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2.5º, es que en la época en que se realizan las disposiciones cuestionadas la sociedad ya se hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o previsible, a corto plazo.

19. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la Sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014) diciendo al respecto lo siguiente:

« El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

Concursal. Art. 164.2. 4º y 5º LC. Concurso culpable. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 24 de octubre de 2014 (Dª. MARIA JESUS DEL PILAR MARQUEZ).

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TERCERO.- CAUSAS DE CULPABILIDAD ALEGADAS POR LAS PARTES ACTORAS.

La Administración Concursal considera que el concurso es culpable porque la situación de insolvencia actual, necesaria para la declaración del concurso, no existía como tal y fue creada artificiosamente por los tres hermanos que explotaban la finca agrícola FINCA000, en Antequera. Así, la falta de liquidez fue provocada por los administradores, al disponer en su propio beneficio y en el de sus hermanos de las ganancias de la cosecha de aceituna de año agrícola 2.007/2.008, ello, a pesar de haberse recolectado 940.000 kg de aceitunas y, ello, también, un mes antes de la declaración del concurso.

Esta circunstancia, per se, determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de las medidas cautelares y de las acciones de reintegración que la AC fue interponiendo durante la tramitación del mismo.

Se añade al relato fáctico el hecho de que por casualidad la AC determinó la existencia de una cuenta corriente en una sucursal bancaria del pueblo de Tobarra en Albacete donde se ingresaban los beneficios de otra explotación agrícola, perteneciente a los administradores y a sus hermanos, y las cantidades abonadas por la UE en concepto de subvención.

La AC considera que esta conducta se encuadra en los ordinales 4 y 5 del art 164.2 de la LC, los cuales establecen que el concurso será culpable en todo caso si: 4.º el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 3ª) de 20 de septiembre de 2014 (D. JOSÉ JAIME SANZ CID).

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SEGUNDO.- Art.164.2, 5º LC.

Queremos empezar por el estudio que de éste Art. hace la sentencia de instancia. Comienza haciendo referencia al desprendimiento que hace la concursada de su activo fundamental cual es el bien inmueble en el que se asentaba y realizaba su actividad industrial.

Y el estudio lo hace de forma impecable refiriéndose a un doble aspecto, por un lado nuestra sentencia de 14 de febrero de 2013 y por otro lado en la sentencia del TS de 27/03/2014.

En nuestra sentencia de 14 de febrero de 2013, hacíamos una descripción de cómo OVOSEC vende el único inmueble que le pertenecía por un precio inferior al tasado y sin recibir ni un solo euro en mano. Aunque nosotros estamos alejados del ámbito comercial, es la primera vez que vemos que se proceda a la venta de un inmueble de gran importancia a cambio de "nada", y decimos a cambio de "nada", porque en esos momentos ninguna cantidad en metálico se recibe en momento de la transacción. Y nos remitimos a nuestra anterior sentencia en la determinación de lo que se recibió a cambio.

Ciertamente en el momento que estudiábamos la compraventa de 2 de junio de 2009 nos llamó poderosamente la atención ese contrato en el que el único beneficiado era el comprador.

En la sentencia el Juzgador no se atreve a calificarle abiertamente de fraudulento en el sentido de que hubiera existido propósito de dañar o perjudicar, y no lo hace porque no lo necesita al acudir a la interpretación que hace la sentencia del TS del fraude al entender que no es necesaria la existencia de un "animus nocendi" bastando únicamente la "scientiafraudis", es decir, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio.

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 1ª) de 24 de septiembre de 2014 (D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO).

TERCERO.- Por lo que respecta a la conducta del ordinal 5º del art. 164-2 L.C. que conduce a la calificación del concurso como culpable "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", la Sentencia apelada se apoya en el relato fáctico según el cual Comespa había suscrito en el año 2008 un arrendamiento con opción de compra sobre la maquinaria según un contrato que fue inicialmente ocultado a la Administración concursal y que apareció después de manera extemporánea como documento anexo al informe pericial aportado por los demandados en la sección de calificación; consta además que de forma sorpresiva aparece en la contabilidad de la concursada que el 31 diciembre 2008 procedió a adquirir toda la maquinaria arrendada por un precio de 1.067.200 euros (IVA incluido) sin existir justificación alguna de la forma en que fue adquirida, del documento de pago o factura de pago, y sin que exista tampoco justificación de dónde obtuvo el dinero para ello. Se añade además la circunstancia de que la maquinaria fue adquirida por la sociedad concursada a la persona de su administrador único, Don Nicanor, suponiendo dicha operación el 98% del total del inmovilizado material, a todo lo cual se une que, como resulta del informe del perito Sr. Edmundo, "dicha inversión se lleva a cabo en una situación patrimonial de desequilibrio en la medida que el activo corriente de la entidad ascendia a 1.256.463,95 euros frente a 2.558.518,80 euros de pasivo corriente, l oque daría lugar a un fondo de maniobra negativo de 1.302.054,85 euros". Y, añade, que "entiende el suscrito que no existe justificación de índole económica que apoye la adquisición de dicha Maquinaria, en la medida que tal y como recoge el anterior administrador Concursal corresponden a activos ociosos adquiridos sin justificación aparente por una sociedad insolvente".

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 22 de julio de 2014 (D. CONRADO GALLARDO CORREA).

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Segundo.- El segundo de los supuestos en que se basa la declaración del concurso como culpable es el previsto en el artículo 164.2.5º que contempla el caso de que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Fraude, según la primera acepción que el otorga el Diccionario de la lengua española, 22ª edición, es una acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete.

Está sobradamente acreditado, y no se niega en los recursos, que la sociedad gestora de la cooperativa cobró 4.551.458,12 € en concepto de honorarios, de los cuales recibió en 2.008, cuando el concurso era ya inminente, 3.366.954,08 €. Y tales retribuciones se perciben en virtud de una interpretación torcida del contrato que vinculaba a cooperativa y gestora, en cuya virtud esta tendría derecho a recibir la totalidad de los honorarios pactados (el 14% de las cantidades ingresadas por los socios), por el mero hecho de darse de alta el socio y con independencia de las cantidades que aportase realmente. Es una interpretación ésta del contrato que, como se razona extensamente en la sentencia apelada, es contraria a su literalidad, a la lógica y al sentido común. Lo que dice el contrato, y lo razonable, es que la gestora cobrará el 14% de las cantidades que efectivamente fueran aportadas por los socios. Con esa interpretación, que no tiene amparo en los términos en que se encuentra redactado el contrato, y consentida inexplicablemente por los responsables de la cooperativa, se privaba a ésta sin causa justificada de recursos importantes, en perjuicio de la propia cooperativa y en beneficio exclusivo de la gestora, que se aseguraba de este modo el cobro de sus honorarios sin tener que esperar a que se cumpliera el requisito de la completa aportación dineraria por los socios. Todo lo cual además resulta agravado por el hecho de que no se dedujeron las cantidades correspondientes a los socios que se dieron de baja y que, consecuentemente, retiraron lo que habían aportado.

Concursal. Arts. 164, 165 y 172 LC. Concurso de AFINSA. Sentencia de calificación. Concurso culpable. Irregularidad contable relevante. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Retraso en la solicitud concursal. Alcance subjetivo de la declaración culpable. Órgano de administración social. Administrador de hecho. Cómplices. Alcance objetivo de la declaración culpable. Responsabilidad concursal.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 30 de septiembre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN).

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SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.- Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable ...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.- Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho ...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.- De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que "... señala la SAP. de Pontevedra - sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia ...".

Concursal. Art. 164.2.5º LC. Concurso culpable. Salida fraudulenta de bienes o derechos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 27 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).

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CUARTO.- (...) no es controvertido que Javier -titular del 99,67% del capital social y administrador único de la concursada- ha retirado fondos de la compañía por 386.545,37 euros. De igual modo, AL MUN INMUEBLES E INVERSIONES S.L. ha dispuesto de fondos de la concursada por 1.557.852,85 euros. La deuda está reconocida en el concurso y figura en la contabilidad de la concursada.

Entendemos que no hay prueba suficiente para calificar esa disposición de fondos como salida fraudulenta de bienes del artículo 164.2º, apartado quinto, de la Ley Concursal . Dicho artículo dispone que el concurso se calificará como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". En sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos sostenido que para que " se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso."