Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de marzo de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).
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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes
Para la resolución del presente
recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en
la instancia.
1.- El 7 de octubre de 2009, D. Joaquín
y D.ª Gema firmaron con Banco Popular Español S.A. (en la actualidad, Banco
Santander S.A.) una orden de suscripción de valores, consistentes en unos bonos
convertibles en acciones del Banco Popular, por importe de 50.000 euros.
2.- El 3 de mayo de 2012, firmaron la
correspondiente orden para canjear los bonos adquiridos por otros bonos subordinados
obligatoriamente convertibles, emisión II/2012, con fecha de vencimiento el 25
de noviembre de 2015.
3.- Los Sres. Joaquín y Gema demandaron
al banco en solicitud de que se declarase la nulidad de la orden de
suscripción, de fecha 7 de octubre de 2009, así como la operación posterior de
canje de dicho producto de 3 de mayo de 2012, por error en el consentimiento
prestado por los demandantes e incumplimiento del deber de información sobre el
producto contratado por parte de la entidad bancaria. Con la consiguiente
restitución recíproca de prestaciones.
4.- La sentencia de primera instancia
estimó íntegramente la demanda. Respecto a la caducidad de la acción, consideró
que en este caso el dies a quo hay que situarlo cuando los bonos se
transformaron en acciones, el 25 de noviembre de 2015, y se pierde
prácticamente la totalidad de su valor; y que no puede considerarse iniciado el
plazo, como pretende la demandada, el 3 de mayo de 2012, cuando se firma el
canje de los bonos por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles,
apoyado en que, sobre la base de la información fiscal que recibían
periódicamente los demandados, en aquel momento ya podían ser conscientes del
error, pues dos meses antes, en la información fiscal de marzo de ese año, los
bonos tenían un valor muy inferior, de 20.487 euros (frente a los 50.000 euros
por los que habían sido adquiridos).
En cuanto al fondo de la cuestión,
argumentó que: (i) en este caso hubo servicio de asesoramiento pues el producto
fue ofrecido por la entidad financiera; (ii) los demandantes son clientes
minoristas; (iii) no consta que se hiciera el test o evaluación de idoneidad,
que era exigible conforme al art. 72 RD 217/2008; (iv) el test de conveniencia
"ni de lejos alcanza las exigencias de la normativa MIFID (...) estamos
ante un escueto cuestionario de seis preguntas con respuestas
prerredactadas"; (v) los resúmenes explicativos y la información sobre la
naturaleza y riesgos del producto "están lejos de cumplir con la
obligación de información antes exigida"; (vi) conforme a la
jurisprudencia, "el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los
clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte
tampoco en clientes expertos".
