Modificación de medidas. El TS anula la sentencia de apelación que desestima la demanda y confirma la guarda y custodia de la madre sin que se hubiera oído al hijo menor de 15 años de edad. Señala el TS que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de julio de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8529820?index=1&searchtype=substring]

PRIMERO.- Antecedentes.

Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de 10 de diciembre de 2008 que, entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto del menor -en ese momento de tres años, pues nació en 2005-, con autorización de traslado de residencia a Argentina, y demás medidas inherentes a ello -régimen de visitas y pensión de alimentos-.

El actor, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia paterna, y medidas inherentes a ello, fundamentándolo en los incumplimientos reiterados de la madre respecto de las visitas del padre y en el deseo reiterado del menor de trasladar su residencia a España, para vivir con el padre; la madre del menor, demandada, fue declarada en situación de rebeldía procesal.

Por sentencia y al amparo del art. 217 LEC, y reglas onus probandi, y en atención al interés o beneficio superior del menor, se desestimó la demanda; se destaca que: i) consta a través de ejecuciones instadas por el padre, el incumplimiento del régimen de visitas a favor de este por la madre; ii) que desde 2008 el menor ha acudido a España 3 veces, la última en 2016; iii) y que el menor cuenta con 14 años y no consta que su voluntad o deseo sea residir en España con el padre. Por todo ello resuelve que no basta por si solo el incumplimiento del régimen de visitas, no constando que el hijo no reciba los debidos cuidados y atenciones de la madre, ni constando su voluntad al respecto.

Recurrida dicha sentencia por el padre, se desestima el recurso de apelación. Se indica por la Audiencia Provincial que es preceptivo oír al menor que cuenta con quince años, y no ha sido oído, desconociéndose por tanto cuál sea su voluntad sobre su custodia; considera que no basta meras alegaciones del padre para valorar su interés y la preservación de su correcto desarrollo y estabilidad, máxime tratándose de un cambio de vida y entorno tan drásticos como el que generaría de estimarse la pretensión. La Audiencia, no obstante, recuerda que la madre no ha cumplido el régimen de visitas y comunicaciones, pero indica que, aunque ello sea reprobable, no puede justificar el cambio pretendido, cuando no existen otras pruebas que avalen la conveniencia de dicho cambio para el menor.

Familia. Modificación de medidas. El TS estima la casación interpuesto por la madre de los menores a la que se denegó, sin la debida motivación, la exploración en sede judicial tras una demanda de modificación de medidas. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 30 de noviembre de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8230471?index=0&searchtype=substring]

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas promovida por el esposo respecto de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha de 12 de diciembre de 2016, por la que se aprobaba convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores en común a la madre (nacidos, respectivamente, en los años 2008 y 2012), y en la que se solicita por el padre la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida.

La sentencia de primera instancia considera que, a tenor de las pruebas practicadas, resulta acreditado:

a) El padre a la fecha de la sentencia de divorcio trabajaba como cocinero, pero en la actualidad trabaja como peón de la construcción en la localidad de DIRECCION002 en Madrid, con un horario laboral de 10 a 19 horas.

b) Los menores residen en el domicilio familiar en DIRECCION000 con su madre, y el padre reside en DIRECCION001.

La sentencia desestima la demanda al considerar que no consta acreditado un cambio de circunstancias en interés de los menores. Pues el nuevo trabajo del padre es de carácter temporal, hasta el fin de obra, con desconocimiento de su plazo de duración, y supone un aumento de la distancia del actual centro de trabajo y, por otro lado, la comunicación entre los cónyuges no es buena, habiéndose aportado en autos denuncia relativa al cumplimiento del régimen de visitas.

El TS anula, por falta de motivación, la sentencia de instancia que acordaba la guarda y custodia compartida de los hijos. Dice el TS que en el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues se exige una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de éste, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales. Además, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de éste.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/7995975?index=1&searchtype=substring]

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión de los recursos los que se exponen a continuación:

1.- Don Casimiro ejército demanda de disolución de matrimonio por divorcio contra su esposa doña Elvira, del que nacieron dos hijos nacidos el NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2008 respectivamente.

2.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, con las siguientes medidas, en lo ahora relevante:

(i) Se establece un régimen de custodia compartida, dejando libertad a los menores para visitar a sus progenitores siempre y cuando no interfieran con sus obligaciones escolares. Subsidiariamente, en caso de falta de acuerdo de los progenitores, se distribuirán los tiempos de estancia por periodos alternos de duración semanal, haciendo el cambio de convivencia cada lunes mediante la entrega en el centro docente o en el domicilio del otro progenitor.

A continuación se dispone el régimen de vacaciones.

(ii) Ambos progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de sus hijos, abonando cada uno de ellos los que se generen durante la convivencia con ellos.

Se prevén los gastos por educación y material escolar por mitad, para lo que cada progenitor ingresará en una cuenta mancomunada 55 € a principio de cada mes, sin perjuicio de los demás gastos que hubieran que atender.

Solicitud de guarda y custodia compartida. Modificación de medidas. El TS admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina, nacida el NUM000 de 2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010. El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de salud de la madre.

La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos.

La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento:

« El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto.

»También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno.

»- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental.

»- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la progenitora.

»La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora.

»Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna"

»A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta que "su padre la cae mal".

»Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre.

»Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello.

»Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000, que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el tiempo que correspondiera.

»-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia especializada.

Familia. Régimen de visitas de menores con sus abuelos. Doctrina sobre la necesidad de oír a los menores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Consideraciones Previas.

1.- La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 y la 90/2015, de 20 de febrero. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el «interés superior del menor» (STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor.

Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]".

Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas.

No es posible, pues, impedir o limitar el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores (SSTS 20 de octubre de 2011 y 13 de febrero de 2015).

Como recoge la sentencia 576/2009, de 28 de julio, la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora (STS 20 de septiembre de 2002) y no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto.

Civil – Familia. Exploración de los hijos menores. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Los dos recursos se van a analizar conjuntamente al estar referidos ambos al derecho del menor a ser oído en los procedimientos en los que se adoptan medidas relativas a su guarda y custodia. Los dos se desestiman, conforme también interesa el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, no hubo oposición el acto del juicio a que la guarda y custodia se otorgara a la esposa, antes al contrario, hubo una propuesta consensuada por las partes acerca del otorgamiento de la guarda y custodia a la madre, como se afirma en la sentencia del Juzgado, sin que hubiera sido cuestionado en la que ahora se recurre, por lo que la prueba resultaba por completo innecesaria, como así se dijo en el auto de 12 de octubre de 2013.

Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2010, rec 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007, citadas en la de 27 de septiembre de 2012, para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Guarda y custodia de los hijos menores. Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio, debiendo ser oídos los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Motivo único. Aplicación indebida del art. 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39 de la CE, al oponerse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como principio básico que debe determinar la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Alega el recurrente que habían cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la aprobación del convenio regulador, al haberse flexibilizado el régimen de visitas.

La recurrida se opuso a la estimación del recurso de casación, alegando:

1. Que no se habían cambiado las circunstancias.

2. Que no se había emitido informe psicosocial y que no se había oído a los menores.

3. Subsidiariamente, en el supuesto de casarse la sentencia entendía que la contribución a los alimentos de los hijos habrán de ajustarse a la realidad de los ingresos de los progenitores, alegando que ella percibía una ayuda familiar de 400 euros mensuales y el padre recibe unos emolumentos de 2.000 euros mensuales.

Civil – Familia. Modificación de medidas de divorcio. Valoración de la exploración de los menores. Solicitud de atribución de la guardia y custodia al padre. No se estima que exista cambio de las circunstancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- (...) Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" (SSTS 11 de enero y 27 de abril de 2012).

Ocurre así en este caso en el que la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores. La consideración de que uno y otro quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto.

El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más.

Civil – Familia. Modificación de medidas adoptadas en convenios reguladores, sentencias de nulidad, divorcio o separación. Protección del interés de los menores. Guarda y custodia. Prueba de exploración o audiencia de los hijos menores. Efectos y valoración de la misma.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (s. 1ª) de 14 de junio de 2011. Pte: MARIA ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ. (1.354)

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, debemos partir de la regulación prevista en el art. 90 del Código civil que dispone que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", reiterándolo en el art. 91 "in fine", al recoger que las medidas que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, adopte el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, "podrá ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Prescripciones legales, que según el entendimiento mayoritario de la doctrina científica y jurisprudencial, condiciona la admisión del incidente de modificación de medidas a la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas; b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptados otras diversas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación, en el sentido de que la referida alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y f) que conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.