Familia. Demanda de ejecución de sentencia que fija alimentos en favor de los hijos menores. Retroactividad a la fecha de presentación de la demanda. Si en la sentencia o en el convenio regulador que se aprueba no se contiene tal efecto retroactivo, no cabe obtener tal pronunciamiento en el proceso de ejecución, cuando el título base de la vía ejecutiva nada indica al respecto.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 25 de enero de 2017 (Dª. María Dolores Viñas Maestre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La presente ejecución trae causa de la sentencia de 8-7-2015 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes el 22-6-2015 en el que se fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales. En la demanda ejecutiva se reclaman las pensiones impagadas desde marzo hasta septiembre de 2015.

El debate en esta alzada se reduce a determinar si debe prosperar la reclamación de las pensiones devengadas de marzo, abril, mayo y junio, teniendo en cuenta que la sentencia es de 8 de julio y que el convenio regulador es de 22 de junio. En el Auto que ha desestimado la oposición del demandado sobre este extremo afirma que se convino que la pensión de alimentos pactada se devengaría desde el mes de marzo. Pero dicha afirmación no se corresponde con la realidad. En el convenio regulador se fijó el importe de la pensión y no se hizo referencia alguna a fecha de devengo anterior. La parte apelada funda su derecho a reclamar desde marzo de 2015 en que es la fecha de interposición de la demanda y cita sentencias de nuestros tribunales que sostienen la aplicación de lo dispuesto en el art. 237-5 CCC y su homólogo en el CC, art. 148 a los procedimiento matrimoniales.

No podemos compartir la tesis de la parte apelada, ni la del Auto que se impugna. Ciertamente y como sostiene la demandante, ahora oponente en el recurso, hay doctrina jurisprudencial (Tribunal Supremo en sentencia 402/2011 de 14 de junio y TSJC en sentencia 63/2012 de 25 de octubre, entre otras) que sostiene que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencia que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera. Ahora bien, nos encontramos en un proceso de ejecución y no en el proceso declarativo de nulidad, separación o divorcio, es decir, no nos encontramos en la fase declarativa del proceso. Es en dicha fase en la que procede solicitar los efectos retroactivos de la pensión de alimentos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 237-5 del CCCat siendo posible también que el efecto retroactivo sea establecido de oficio por el Juez.

Oposición a ejecución de título judicial. La LEC prevé como motivo de oposición a la ejecución de título judicial el pago en el art. 556.1, pero se refiere al que se ha verificado después de la sentencia, en cumplimiento de la misma y antes de que se inste su ejecución, no al verificado con anterioridad a su dictado y a la celebración del juicio.

Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 17 de noviembre de 2016 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- El presente recurso dimana de los autos de ejecución de título judicial 787/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, que a su vez trae causa de los autos de Juicio Verbal seguidos ante el mismo Juzgado con el nº 1.386/14, en los cuales el 8 de Abril de 2.015 recayó sentencia por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Banco Cetelem, contra D, Pio se condenaba a éste a abonar a aquél la cantidad de 1950,91 euros de principal con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda del juicio monitorio que precedió al verbal y al pago de las costas.

Firme la sentencia, a instancias de Banco Cetelem S.A. se dictó auto despachando ejecución contra D. Pio el 23 de Junio de 2.015, oponiéndose éste a tal ejecución argumentando que parte de la cantidad fue pagada mediante el abono de unos recibos de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011 y Enero y Febrero de 2.012, cosa que, según se desprende de la sentencia ya alegó en el juicio verbal, pese a lo cual la demanda fue estimada en su integridad.

Tal motivo de oposición fue desestimado mediante auto de 27 de Octubre de 2.015, que el Sr. Pio recurre en apelación insistiendo en que ha acreditado documentalmente haber abonado parte de la suma reclamada, por lo que, caso de no estimarse la oposición se produciría un enriquecimiento injusto.

Al recurso se opone la apelada que sostiene que el pago a que alude la ejecutada fue tomado en consideración a la hora de determinar la suma reclamada en la demanda.

Problemática del ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad. El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, teniendo en cuenta que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio).

Auto de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 18 de noviembre de 2016 (D. José Manuel García Sánchez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Que la tutela que solicita la parte apelante ejecutante se proyecta sobre el pretendido incumplimiento por el progenitor demandado de sus obligaciones contempladas en el régimen de visitas de su hija menor de edad, según el convenio aprobado por la sentencia de divorcio que sirve de título a la ejecución. Frente a cuyo despacho, seguido de decreto por el que se le requería de inmediato cumplimiento, de conformidad con el art. 699, en relación con el 709, ambos de la LEC, se formuló oposición por el ejecutado basada en la inveracidad de la conducta que se le atribuye de contrario, siendo estimada por la Juzgadora de instancia, al considerarse no acreditado el incumplimiento del fallo de la sentencia en que se fundamenta la demanda ejecutiva, ni que, en todo caso, sea apreciable perjuicio o perturbación para el interés de la citada menor.

Así pues, sobre el ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad, es postura extendida entre AA.PP. la que considera que existe un cierto vacío legal en la regulación de los mecanismos procesales de coerción para la materialización de la tutela dispensada por el título. Tutela que indiscutiblemente participa de la naturaleza de orden público, conforme a los art. 39.3 de la CE y 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Lo cual lleva a la A. Provincial de Barcelona, Secc. 12ª, mediante auto de 30 de enero de 2014, a adoptar el criterio, que compartimos, según el cual, "aun cuando la doctrina ha criticado que el legislador no haya previsto un cauce procesal específico para la problemática de los incumplimientos de las medidas relativas al régimen de visitas en los procesos de familia, la aplicación sistemática de las previsiones legales determina que no proceda en ningún caso el automatismo del requerimiento genérico que se ha practicado en este caso con la utilización del mecanismo del artículo 699 de la LEC, olvidando que existe una norma específica, la del artículo 709 LEC que se refiere a las condenas de hacer personalísimo, que ha de aplicarse contemplando que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio), que deben ser oídos en virtud de lo que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor (...) El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, con sujeción a las reglas flexibles de la jurisdicción voluntaria a las que se remite la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, anteriormente citada, por lo que la tramitación de la oposición a la ejecución como se ha efectuado en el caso de autos con el formalismo propio de reclamaciones dineradas o de otras obligaciones de naturaleza económica o material resulta notoriamente inapropiada y es, en definitiva, la instancia última, para cuando hayan fracasado las medidas de facilitación que resulten razonables por la voluntad contumaz de una de las partes, en cuyo caso procederán los requerimientos y apercibimientos y las multas pecuniarias previstas en el artículo 776 de la LEC, e incluso la posibilidad de trasladar el tanto de culpa a la jurisdicción penal prevista para el caso de tales incumplimientos".

Ejecución de sentencia que establece alimentos a favor de los hijos o pensión compensatoria. Posibilidad de oponer en casos claros y excepcionales de abuso de derecho la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución sin necesidad de interponer demanda de modificación de medidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 22 de noviembre de 2016 (Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Traen causa las presentes actuaciones de la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 18-12-2003, en la cual se fijó, entre otros extremos, una pensión de alimentos de 150 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones se reclamaba, en lo que al caso interesa, la pensión actualizada desde diciembre de 2011 a diciembre de 2014. Dictado auto despachando ejecución el 18-12-2014 por 7.110,62 €, al mismo se opuso el demandado alegando que el hijo estaba plenamente integrado en el mercado laboral y no estudiaba, argumento que fue impugnado por la demandante alegando que para variar la sentencia había que ir a un procedimiento de modificación, pero nada dijo al respecto del supuesto trabajo del hijo.

El auto hay recurrido estima tal alegación y desestima la oposición con costas al demandado. Contra el mismo se alza éste insistiendo en el mismo y en que en autos intentó probarlo solicitando información telemática, proposición sobre la que nada se acordó, sino que directamente se dictó el auto que se recurre. A dicho recurso se opuso la demandante, la cual, siguió sin manifestar nada al respecto.

Pues bien, por la Sala se acordó dicha prueba. De la misa se desprende que Rubén, nacido el 9-9-1989, con lo que cuenta con veintisiete años de edad, a 15-3-2016 ha trabajado un total días de alta, 2.702, total años 7, 4 meses y 26 días: 335 días en PEPE JEANS SL,entre 1-7-2014 y 31-5-2015 y por unos tres meses o días en GLOBAL TUTOR ETT,SL desde 2010, y antes 198 días en PUNTUAL KEY ETT, SL, entre el 29-9-2009 y 14-4-2010. Finalmente está de alta en THOMLOGIS,SL el 2-6- 2015 con contrato indefinido.

Ejecución de sentencia que establece alimentos a favor de los hijos o pensión compensatoria. Posibilidad de oponer en casos claros y excepcionales de abuso de derecho la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución sin necesidad de interponer demanda de modificación de medidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- ... En efecto, se plantea si en el proceso de ejecución de títulos judiciales es o no posible oponer la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución en sentencia o auto judicial. Esta cuestión no es pacifica, pues algunas Audiencias Provinciales, utilizando distintos criterios, admiten dicha posibilidad como la AP Álava 28 febrero 2006, o AP Sevilla 21 junio 2006, sin embargo, es mayoritaria la doctrina que sostiene que no cabe aceptar tal causa de oposición o la admiten solo muy excepcionalmente en situaciones claras, evidentes e injustificadas de utilización inadecuada del titulo ejecutivo logrado en su día para obtener unas prestaciones que la realidad revela sin lugar a dudas actualmente injustas e injustificadas. AP. Madrid 24 julio 2007, Guipúzcoa 13 marzo 2006, Barcelona 14 de marzo y 30 de julio de 2008 o Guipúzcoa 29 febrero 2008, Cantabria de 30 junio 2008 y 23 octubre 2006

El auto de la AP Sevilla Sección 2ª de 7 de febrero de 2007 señala que "si bien formalmente la extinción de la obligación de abonar una pensión, bien alimenticia bien compensatoria, exige un pronunciamiento judicial recaído en el marco de un proceso declarativo de modificación de medidas, materialmente constituye una ejecución abusiva y contraria a las exigencias de la buena fe pretender el cobro ejecutivo de una pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva del derecho a percibirla.

Procesal Penal. Recurribilidad en casación del auto dictado por la Audiencia Provincial cuantificando la responsabilidad civil derivada del delito en pieza separada de ejecución de sentencia dado que la misma no pudo fijarse en el fallo de la sentencia (art. 115 CP).

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

1.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó la sentencia núm. 15/2013, de 18 de abril y condenó al acusado Marco Antonio en calidad de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa. Esa misma sentencia incluía un pronunciamiento de responsabilidad civil, en virtud del cual el acusado debía indemnizar a las entidades bancarias BBVA y Caixa Galicia en la cantidad que se determinara y liquidara en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases fijadas en el FJ 5 de aquella resolución. Allí puede leerse lo siguiente: "... en cuanto a la responsabilidad civil, la suma total del importe de las letras asciende a la cantidad de 56.646,68 €, de las que 47.946,68 fueron descontadas en el BBVA y 8.700 € a la entidad Caixa de Galicia. Ahora bien, aplicando el CP vigente, más favorable para el reo, la cuantía de lo defraudado impide la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.5º, pues el perjuicio efectivo y neto para ambas entidades bancarias no excede de la suma de 50.000 €, (a partir de la cual surgiría el subtipo agravado del apartado 5 º del citado precepto), ya que a tal suma total habría que restar el beneficio que obtendrían los bancos como consecuencia del interés del descuento, es decir, la tasa de descuento efectivo, esto es, la tasa nominal más las comisiones aplicables al valor nominal de los efectos. Ello reduciría la suma por perjuicio total efectivo a los citados bancos por debajo del límite de los 50.000 €. Al menos le surge la duda al Tribunal si efectivamente el perjuicio irrogado a los dos bancos, en conjunto, supera el límite descrito de los 50.000 €. Esta duda, que no puede perjudicar al reo, impide estimar acreditado este hecho y, en suma, impide la aplicación del subtipo agravado de estafa. Supuesto ello, y como quiera que las acusaciones no han determinado esta cuestión, en ejecución de sentencia se fijará el importe total de la responsabilidad civil teniendo en cuenta las siguientes bases: plazos de vencimientos de las cambiales, tipo medio de interés de descuento en el mercado en la fecha correspondiente y comisiones aplicables. A la vista de tales coordenadas, y a través de simples operaciones aritméticas, se determinará el valor exacto de la responsabilidad civil ".

Para la determinación de la cuantía indemnizable se abrió pieza separada de ejecución, en la que se requirió a las entidades bancarias perjudicadas con el fin de que presentaran liquidación conforme a las bases reflejadas en el fundamento jurídico transcrito supra. Se acordó también el nombramiento de un perito contable para llevar a cabo las operaciones matemáticas precisas para ello. Tras la celebración de una vista se dictó la sentencia que es ahora objeto de recurso de casación, en la que se resolvió fijar como indemnización a percibir por las citadas entidades la cuantía correspondiente al importe nominal de las cambiales que fueron objeto de manipulación y que están en el origen de la causa inicial.