Asesinato cualificado por alevosía (art. 139.1º.1º CP) y vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad (art. 140.1.1º CP). Son compatibles ambas cualificaciones si la alevosía se basa en circunstancias no vinculadas a la condición más vulnerable de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO: A través del art. 849.1º LECrim considera el recurrente que la aplicación conjunta de los arts. 139.1.1ª (alevosía) y 140.1 (vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad) supondría un bis in ídem constitucionalmente prohibido. Se basa en una frase de la sentencia (en todo caso se aprecia la alevosía al ser la víctima especialmente vulnerable por razón de edad") que saca de contexto y a la que da una trascendencia en el razonamiento del Tribunal de la que carece. La citada expresión se vierte al final del fundamento de derecho segundo como argumento de cierre en el razonamiento sobre la alevosía, argumento que era totalmente prescindible.

Concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles.

a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.

b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera.

El motivo no puede ser estimado.

Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.

Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Víctima menor de edad. Agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SEXTO.- Articulado el motivo por infracción de ley, al amparo del art 849 1º, denunciando como infringido el art 181 CP, ha de apreciarse, como acertadamente señala el Ministerio Público en beneficio del condenado, que efectivamente el Tribunal sentenciador ha infringido dicho precepto, y concretamente el apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio. (...)

SÉPTIMO.- En el caso actual, la Sala de instancia ha infringido el principio "non bis in ídem" al aplicar la agravación del apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio, computando doblemente la menor edad de la víctima. En efecto siendo los hechos de octubre de 2007, la redacción anterior del art 181 sancionaba en su apartado segundo como abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, deduciendo en todo caso de la edad la falta de consentimiento que tipifica como delictiva la relación sexual. En consecuencia, no puede aplicarse nuevamente la menor edad como circunstancia de agravación específica cuando ya ha determinado la propia tipicidad del hecho.

Como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima (STS 483/2010 de 25 de mayo).

Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales a una menor. Agravación de mayor vulnerabilidad de la víctima. No puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

QUINTO.- (...) 3. En cuanto a la subsunción de los hechos en los tipos penales, en la sentencia se condena al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1, 2 y 3 CP (redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010) -abuso sexual, a menor de trece años, prevaliéndose de situación de superioridad-, y 182.1 y 2 CP -acceso carnal y concurrencia de las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1 CP -.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años; que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima (STS. nº 483/2010 de 25-05-2010).

En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla (STS. nº 743/2010 de 17-06-2010); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima (STS. nº 665/2008 de 30-10-2008).