Excusa absolutoria del art. 268.1 del Código penal, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, siempre que no concurra violencia o intimidación. Presupuestos para que la misma sea extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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DÉCIMO PRIMERO.- El décimo cuarto motivo se ampara en infracción de ley, e inaplicación del art. 268.1 CP, en relación con Pleno de la Sala Segunda de 1-3-2005.

1. Se reclama la aplicación de la excusa absolutoria a los cónyuges no separados legalmente o de hecho, por los delitos patrimoniales que se causaren, dado que en los hechos probados está suficientemente reiterada la convivencia de Leovigildo y Sonia en la época en que suceden los hechos, y aunque el Código no lo indique, el referido Pleno extendió sus efectos a las relaciones de hecho, con convivencia y probadas. Ello supone que la última no puede exigir responsabilidad al Sr Leovigildo, y manteniendo ella con el primero la mancomunidad en cuanto a las obligaciones civiles que contra él puedan determinarse.

2. Esta Sala en sentencias como la 91/2005, de 11/04/2005, estudió la cuestión, señalando que: «El tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código penal, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?.

El artículo 268 del Código penal dispone: " 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. La jurisprudencia ha venido acogiendo, en efecto, la tesis de la ausencia de antijuridicidad, en ciertos supuestos de entrega de drogas a parientes o allegados, no debe olvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantidades destinadas a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia que sufre el destinatario de la misma y no, como aquí sucede, de un suministro continuado en el tiempo, de una elevada cantidad de droga (105 grs.).

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió al acusado de un delito contra la Salud pública, y apoya su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación a los Hechos declarados probados del artículo 368 del Código Penal, por considerar ese Tribunal que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse sin duda de un acto de posesión de substancias de tráfico prohibido destinadas a su entrega a tercero, en concreto de cocaína, la misma ha de resultar impune toda vez que el destinatario era un hijo del acusado, consumidor de la referida substancia.

En tal sentido el motivo alegado (art. 849.1º LECr) supone la comprobación, por parte de este Tribunal de Casación, acerca de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y así, en el presente supuesto, el Recurso del Fiscal respeta escrupulosamente la narración fáctica realizada por la Audiencia, sobre la convicción que alcanza tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio de que dispuso, llegando incluso ese mismo Tribunal a afirmar en su relato de Hechos Probados que, en efecto, la substancia poseída por el acusado tenía como destino la entrega a tercero, en concreto su hijo, consumidor de la misma.

Penal – P. Especial. Exención de responsabilidad de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 CP.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JOSE GRAU GASSO).

PRIMERO.- (...) Por lo que se refiere al delito de estafa, es de plena aplicación la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 361/2007 hace referencia a la aplicación de dicha excusa absolutoria en los siguientes términos: Tiene razón el Fiscal cuando recuerda la plena aplicación al supuesto de hecho enjuiciado -al menos, en lo que afecta a la acusación formulada por sendos delitos de estafa y apropiación indebida- de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP. Este precepto proclama la exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí, entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. De ahí que, más allá del esfuerzo de la parte recurrente, orientado a justificar el pleno encaje de los hechos en los delitos de estafa y apropiación indebida que se dicen inaplicados, la vigencia de aquel precepto conlleva como ineludible efecto un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por los que se formuló acusación.

De hecho, nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad. La STS 42/2006, 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos, sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia de la Sala Segunda (cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de 2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art. 268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.

Penal – P. General – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Posibilidad de que los cónyuges casados en régimen de gananciales cometan un delito de apropiación indebida sobre dicha masa patrimonial. Aplicación o no de la excusa absolutoria del art. 268 CP. Incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 30 de septiembre de 2011 (D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO).

SEGUNDO.- Ha sido polémica en el pasado la posibilidad de que los cónyuges casados en régimen de gananciales cometan un delito de apropiación indebida sobre dicha masa patrimonial. La cuestión no ha sido pacífica hasta que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el Acuerdo del Pleno de 1 de marzo de 2005, ha admitido la posibilidad de cometerse dicho delito.

"El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su cado, de la excusa absolutoria del art. 268 CP ".

Es importante recordar que los bienes gananciales se configuran como una masa de bienes y derechos caracterizados por ser una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son los titulares. De esta forma, y mientras se liquida, ambos cónyuges podrán usar los bienes gananciales; en caso de discrepancia podrán pedir medidas de administración y disposición de los mismos.

En relación a la materia que nos ocupa y había cuenta del ámbito del Derecho de familia en el que nos movemos resulta muy importante tener en cuenta el principio de intervención mínima, En este ámbito, como a continuación abordaremos, encuentran aplicación los arts. 103 LECrim y 268  CP, El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, cuidando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra al patrimonio.

Penal – P. Especial. Excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 CP. Aplicación a las parejas de hecho.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 3ª) de 5 de julio de 2011. (1.207)

PRIMERO. - Se alza la recurrente contra el Auto de sobreseimiento libre y archivo dictado, interesando que en su lugar se ordene la continuación del procedimiento por el cauce legal previsto. En apoyo de su pretensión esgrime la inaplicabilidad de la exención prevista en el art. 268 del CP dado que en el momento en que se produjeron los hechos la querella ya estaba separada del padre de las querellantes, argumentando que la querellada incurre en un delito de apropiación indebida concurriendo todos los requisitos del mismo.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, es evidente la relación que unía a la querellada, pareja de hecho, con el querellante, hoy fallecido, y por tanto resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista, en el articulo 268 del Código Penal, según el cual: "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los... cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio...por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación". A ello cabe añadir como acertadamente expone el juzgador "a quo" la existencia del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la sala de lo Penal del TS, de fecha 1 de marzo de 2005 en el que se establece que las relaciones estables de parejas son asimilables a la relación matrimonial. Por tanto, el motivo de impugnación debe decaer, ya que ha quedado acreditado que los hechos sucedieron entre 2005 y 2007, período en el que ambos convivían como pareja de hecho, sin perjuicio de tener en cuenta que en el relato de los hechos se mantiene una supuesta sustracción de dinero por parte de la querellada, pero de una cuenta conjunta e indistinta, siendo que la titularidad de las imposiciones efectuadas en la misma, en todo caso, debió dilucidarse en el ámbito civil, teniendo en cuenta el principio de mínima intervención del derecho penal.