Asesinato cualificado por alevosía (art. 139.1º.1º CP) y vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad (art. 140.1.1º CP). Son compatibles ambas cualificaciones si la alevosía se basa en circunstancias no vinculadas a la condición más vulnerable de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO: A través del art. 849.1º LECrim considera el recurrente que la aplicación conjunta de los arts. 139.1.1ª (alevosía) y 140.1 (vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad) supondría un bis in ídem constitucionalmente prohibido. Se basa en una frase de la sentencia (en todo caso se aprecia la alevosía al ser la víctima especialmente vulnerable por razón de edad") que saca de contexto y a la que da una trascendencia en el razonamiento del Tribunal de la que carece. La citada expresión se vierte al final del fundamento de derecho segundo como argumento de cierre en el razonamiento sobre la alevosía, argumento que era totalmente prescindible.

Concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles.

a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.

b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera.

El motivo no puede ser estimado.

Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable. Diferencias con los abusos sexuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

QUINTO.- Por su parte, el Fiscal también recurre la Resolución de instancia, con base en un motivo Único, articulado a través del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal en denuncia de la infracción legal consistente en la indebida inaplicación de los artículos 178, 179 y 180.3, que describen el delito de agresión sexual sobre víctima especialmente vulnerable.

Y como quiera que, según lo que ya se ha dicho, este cauce casacional debe absoluto respeto al "factum" de la Sentencia recurrida, al margen de cualquier otra consideración, lo procedente es comprobar la adecuada subsunción de los hechos declarados probados en una u otra de las alternativas típicas sometidas en esta ocasión a debate, a saber, los abusos sexuales por los que condenó la Audiencia o la agresión sexual pretendida en su día por la Acusación y ahora reiterada en este Recurso, teniendo presente que, como es de sobra conocido, la circunstancia que marca la diferencia entre una y otra hipótesis no es otra que la de la simple ausencia de consentimiento de la víctima (abuso) o la del empleo de violencia o intimidación para vencer la resistencia de ésta (agresión).

En tal sentido, basta con leer el relato de hechos de la recurrida para advertir la suficiencia de los mismos a efectos de afirmar que nos hallamos realmente ante el supuesto de la agresión, cuando en dicho relato se dice que el acusado "... intentó penetrar a la menor vaginalmente lo que no pudo conseguir por la resistencia y movimientos impeditivos de la misma ", lo que a continuación se complementa diciendo que "... intentó penetrar a la menor por vía bucal, lo que no consiguió por mover ésta la cabeza, y por último intentó introducirle el pene por vía anal, causándole lesiones en la zona perianal, sin llegar a conseguir penetrarla ", finalizando contundentemente que " todo ello lo hizo obligando a la menor y sin mediar consentimiento de la misma ".

Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Subtipo agravado cuando la víctima sea especialmente vulnerable. Delito continuado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 2ª) de 17 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL PILAR VERASTEGUI HERNANDEZ).

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto en los artículos 180.1.3, 182.1 y 2 y 74 del Código Penal .

En primer lugar, resulta acreditado el acceso carnal exigido por el artículo 182.1 del Código Penal, y se desprende de la prueba ya analizada, que el procesado llegó a introducir los dedos en la vagina de la menor y que le obligó a practicarle felaciones, tal y como describió Paula en el acto de la vista. Ello no es incompatible, como senaló la médico forense en el Plenario, con la circunstancia de no apreciarse lesiones físicas en la menor, y presentar ésta el himen íntegro, explicando que es compatible con la introducción de dedos si la penetración no se hace con violencia y, del mismo modo, que si no se llegó a forzar el intento de penetración, tampoco quedarían secuelas físicas en el ano.