Delito de apropación indebida. Delito de administración desleal. Diferencias. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. Apropiación indebida de dinero. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución. Cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 20 de julio de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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DÉCIMO TERCERO.- El motivo noveno por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Argumenta que la sentencia impugnada al condenar al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5 CP (anterior a la reforma LO 1/2015) por los hechos 5 a 7 del relato fáctico, infringe la ley al aplicar indebidamente dichos preceptos penales y no aplicar los arts. 249 y 295 CP (LO 5/2010) en el que se tipifica el delito societario, siendo las consecuencias de ambos tipos muy diferentes, al ser el delito societario de menor gravedad y de naturaleza privada, al ser solo perseguible mediante denuncia del perjudicado y en este caso, al ser una persona jurídica exige poder especial del órgano de representación social para ejercitar la acción penal, no cabe la agravación de especial gravedad, siendo su plazo de prescripción el de 5 años.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario exponer las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015.

La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12, destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.- Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008).

Delito societario de administración desleal. Concepto penal de administrador de hecho. Es la persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración que constituyen las conductas que se definen en los distintos tipos penales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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SEGUNDO.- El segundo motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr, por predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente radica el vicio procesal en este caso, en el señalamiento en los hechos probados de que " la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por Leovigildo."

2. Los delitos por los que ha sido condenado el recurrente D. Leovigildo son delitos especiales en los que el sujeto activo debe ser "el administrador de hecho o de derecho de la sociedad o el socio". En estos delitos especiales la condición del sujeto activo se vincula a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido (TS 1217/04 de 2 de noviembre), de manera que la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección (TS 655/2010 de 13 de julio).

El concepto de administrador de derecho remite a la legislación extrapenal que es la que determina los requisitos y formalidades exigidas en su nombramiento para las distintas clases de sociedades. Conforme a ello, es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria (TS 59/2007 de 26 de enero) y, por tanto, la administra en virtud de un título jurídicamente válido (en la sociedad anónima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC art. 21) o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de sociedades (formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil).

Magnífico estudio sobre la distinción entre el delito apropiación indebida (art. 252 CP) y el delito de administración desleal (art. 295 CP). Mientras que en el art. 252 CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2016 (D. Manuel Marchena Gómez).

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4.1.a) Es cierto que la sentencia de instancia, en el momento de formular el juicio de tipicidad, se ancla en una concepción jurisprudencial histórica, superada por toda una serie de precedentes ulteriores que descartaron la tesis inicial de la relación de alternatividad entre los arts. 252 y 295 del CP.

La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (art. 252) y delito societario (art. 295), no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

Es preciso puntualizar -cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril - la existencia de una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).

Análisis de la nueva regulación del delito de apropiación indebida. Señala el TS que la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida recoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SÉPTIMO.- La entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 1/2015 y el tratamiento normativo que la misma incorpora respecto a la apropiación indebida, aconsejan un análisis del nuevo esquema legal, de cara a determinar si la actual regulación pudiera resultar más beneficiosa para el acusado y, en consecuencia, debería serle retroactivamente aplicada.

Los contornos de la nueva regulación viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".

Artículos Doctrinales: La nueva configuración y reubicación del delito de administración desleal. (http://blog.sepin.es/)

Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

Penal – P. Especial. Diferenciación entre el delito societario de administración desleal del art. 295 del C. Penal y el delito de apropiación indebida como gestión desleal del acusado previsto en el art. 252, en relación con el 74 y con el art. 250.1. 5º del mismo texto legal. Completo estudio jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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PRIMERO. 1. En el único motivo que formula el Ministerio Fiscal, por la vía del art. 849.1º de la LECr., denuncia la indebida aplicación del art. 295 del C. Penal y la indebida inaplicación del art. 252 del C. Penal.

El Ministerio Fiscal calificó jurídicamente los hechos declarados probados como un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252, 249, 250.1.5 º y 74 del C. Penal y solicitó una pena de cuatro años de prisión y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros. La Audiencia, sin embargo, condenó al acusado como autor de un delito de administración desleal, previsto en el art. 295 del C. Penal, a una pena de dos años y tres meses de prisión.

Toda la argumentación del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de la sentencia se centra en cuestionar la subsunción jurídica del Tribunal de instancia. Considera la acusación que aquí no se dan los elementos del delito societario de administración desleal del art. 295 del C. Penal, y sí en cambio los del delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252, en relación con el 74 y con el art. 250.1. 5º del mismo texto legal.

A tal efecto cita la jurisprudencia de esta Sala relativa a la diferenciación entre ambas figuras delictivas: el delito de societario de administración desleal y el delito de apropiación indebida como gestión desleal del acusado, apoyándose para ello en la síntesis de la sentencia de esta Sala 206/2014, de 3 de marzo, que a su vez se remite a otros precedentes anteriores (SSTS 91/2013, de 1 de febrero, 517/2013, de 17 de junio, y 656/2013, de 22 de julio).

En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo, se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos (art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

Penal – P. Especial. Delito de administración desleal. No es aplicabla al administrador de una comunidad de propietarios. Falta de conexidad entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Tercero.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de administración desleal del art. 297Cpenal y por falta de aplicación del art. 295 del mismo texto que determina qué debe entenderse por administradores de una sociedad, delito por el que ha sido condenado el recurrente al haber acogido el Tribunal la tesis alternativa de las conclusiones definitivas, al delito de estafa del que se acusó en conclusiones provisionales.

El recurrente, en la argumentación del motivo nos dice que él fue un simple administrador de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspondientes a comunidades de propietarios y vecinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal.

En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.

La argumentación del recurrente es irreprochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce claramente. De su recurso, al que luego aludiremos, retenemos los motivos primero y segundo en los que dice que se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal --que fue introducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas-- cuando, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta de propietarios, y el administrador de la comunidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obviamente ninguna comunidad de propietarios o usuarios --como es el caso-- tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 Cpenal .

Libros: Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa.

Jesús María Silva Sánchez

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida y delito de administración desleal. Relación entre ambos delitos. Continuidad delictiva en los delitos patrimoniales. Delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 (D. CÁNDIDO-CONDE PUMPIDO TOURÓN).

SÉPTIMO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega vulneración del art 252 CP (apropiación indebida). Considera el recurrente que no concurre apropiación indebida porque el recurrente estaba autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la sociedad recreativa Aldapa, la intervención de OMA SL como intermediaria era conocida por la Junta Directiva y se había autorizado la coordinación de las obras por el acusado.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial de la apropiación indebida, la parte recurrente niega que concurran los elementos integradores de dicho tipo delictivo y se refiere a las diferencias entre este delito y el de administración desleal sancionado en el art 295 CP.

Habiéndose condenado al recurrente por delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, y partiendo en todo caso de la intangibilidad del hecho probado, la formulación de un motivo por infracción de ley obliga, en realidad, a examinar cinco cuestiones diferenciadas: 1º) la concurrencia en el caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de dinero; 2º) la diferencia entre la apropiación indebida del art 252 y la administración desleal del art 295; 3º) la sanción del delito continuado en supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los cincuenta mil euros; 4º) la naturaleza del delito de falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en documento privado; 5º) la sanción del concurso apreciado por la Sala sentenciadora.

Penal – P. Especial. Delito societario. Administración desleal. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la inexistencia de un delito societario, pues afirma que no cabe tal delito cuando las cuentas de la sociedad fueron auditadas y aprobadas por los socios e incluso el IVA de la factura emitida por el recurrente fue deducido por la sociedad CLIMA.

1. El motivo pudo ser inadmitido y debe ahora ser desestimado por su mismo planteamiento, ya que los hechos que la Audiencia ha considerado constitutivos de un delito societario consisten en el cargo de un cheque en la cuenta de la sociedad, que es cobrado por una empresa de la que es único propietario el recurrente, sin que ese hecho tenga, por lo tanto, relación alguna con la factura que se menciona como falsificada en el relato fáctico.

No obstante, debe señalarse que la posibilidad de considerar cometido un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal no resulta suprimida en los casos en los que, ejecutado el hecho típico, la sociedad perjudicada apruebe las cuentas sociales, incluso tras la práctica de una auditoría, pues nada impide considerar que estas actuaciones, que en todo caso son posteriores a la consumación del delito, se hubieran realizado influidas por el error al que indujo la actuación fraudulenta del administrador, o sus subsiguientes maniobras orientadas a su ocultación. Es decir, lo que resulta relevante no es que el auditor o la sociedad descubran la actuación delictiva al examinar o aprobar las cuentas, sino que el administrador, abusando de sus funciones, haya dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o haya contraído obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio al patrimonio administrado, pues esa es la conducta típica sancionada en el precepto.

En cualquier caso, debe recordarse que el delito societario del citado artículo 295 no ha venido a sustituir ni a dejar sin efecto a la figura delictiva contenida en el artículo 252 consistente en la distracción de dinero, aunque la distinción entre una y otra no siempre resulta sencilla, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular. Sin embargo, tal distinción es necesaria, al menos por tres razones. En primer lugar, porque el sujeto activo y la descripción típica son diferentes. En segundo lugar, porque la pena es distinta en uno y otro caso, lo que obliga a delimitar en lo posible el campo de aplicación correspondiente a cada delito.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Distinción con el delito de administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

PRIMERO.- (...) Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, pues entiende que no constan objetivados los requisitos que dicho tipo exige.

1. En el artículo 252 del Código Penal se contemplan dos conductas diferentes: la apropiación de cosas no fungibles, mencionando expresamente efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; y la distracción de dinero o cosas fungibles. El precepto exige en ambos casos que la recepción de lo luego apropiado o distraído se haya producido legítimamente en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. O bien que quien los recibió lo niegue.

Cuando se trata de la apropiación, el sujeto que legítimamente recibió la cosa la incorpora a su patrimonio haciéndola suya, en los casos de distracción, en realidad, lo que se recibe es un bien fungible que, por su naturaleza, se incorpora al patrimonio de quien lo recibe, quedando obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, salvo los casos de recepción del bien como un objeto concreto y determinado y no tanto como una cantidad. Por lo tanto, la distracción consiste en darle a lo recibido un destino, con vocación definitiva, distinto a la entrega o devolución a que obliga el título de recepción, defraudando la confianza depositada en el receptor. Como se recordaba en la STS nº 547/2010, "... la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto".

El tipo no exige que el propósito del sujeto activo sea anterior al momento de la recepción.

Penal – P. Especial. Delitos societarios. Delito de administración desleal. Distinción con el delito de apropiación indebida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JESUS SANCHEZ CANO).

SEGUNDO.- Dicho esto, la Acusación Particular, única parte acusadora, califica los hechos que se le imputan a Candido, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6, en concurso con un delito continuado societario de administración desleal del art.295 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 8.4 del Código Penal .

Sentado lo anterior, este Tribunal considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal. Y así, en primer lugar, hemos de decir que el delito de administración desleal del art.295 del Código Penal, aún en la actualidad, continúa provocando importantes dificultades de interpretación, sin que exista una jurisprudencia unánime en la materia, pues ante supuestos comparables unos Tribunales califican los hechos como apropiación indebida, mientras que otros los identifican como un delito de administración desleal. A ello, debemos añadir que, debido a su limitada competencia en materia penal, restringida, por razones de penalidad, a delitos de determinada gravedad, fuera de los casos de conexión, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha contribuido a precisar esta cuestión de manera suficiente.

Por consiguiente, previamente al enjuiciamiento del fondo del asunto, procederemos a delimitar ambas figuras penales. Y así, por lo que respecta al tipo penal de la apropiación indebida, en el mismo encontramos un presupuesto jurídico previo al desenvolvimiento de la acción típica apropiativa, constituido por el título de posesión de los bienes, es decir, por el objeto de la acción, cuya relevancia radica en el hecho de que no atribuye ninguna facultad dispositiva de las que son propias de la esfera del dominio. Ciertamente, el sujeto posee o detenta, pero carece de tales facultades jurídicas entendidas como poder jurídicamente reconocido, toda vez que el título por el que recibe el dinero, efecto, valor, mueble o activo patrimonial, conlleva la obligación de entregarlos o devolverlos, conservando el derecho de dominio el propietario, quien era y sigue siendo titular de la facultad de disponer.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Gestión o administración desleal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 8 de noviembre de 2011 (D. JOSE RUIZ RAMO).

TERCERO. - (...) Finalmente, en lo que respecta a la infracción del art. 249 del Código Penal refiere el apelante que no existió el delito de apropiación indebida.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 31-5-93, 26-2-98, 31-1-2005, 2-11-2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" (STS 31-1-2005).

Penal – P. Especial. Delitos societarios. Delito de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios. Delito de administración desleal.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 12 de julio de 2011. (1.196)

SEGUNDO.- La tesis manejada por la parte recurrente desde la interposición en su día de la denuncia inicial de las presentes actuaciones viene ajustada a los hechos relatados en la misma y, concretamente, sostiene la conculcación de los derechos de información, participación y control y la administración desleal.

En lo tocante al primer injusto, la parte apelante refiere que los denunciantes, socios de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. desde la adquisición de determinadas acciones el 29/1/2008 (por lo que ostentaban el 7,494% del capital social, siendo que el restante porcentaje pertenecía a Hemeretik S.L., Sociedad matriz de aquella primera y a su vez dominante de un grupo de empresas) instaron la convocatoria de junta extraordinaria de accionistas a fin de tratar la situación patrimonial de Ateia, que finalmente el denunciado F. Ares Cabrera (administrador único tanto de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. como de Hemeretik S.L.) se vio compelido a hacer, al mediar un requerimiento notarial. La fecha de celebración de la citada junta lo fue el 12/1/2009, compareciendo el denunciado en calidad exclusivamente de administrador de Ateia y no en representación de la mayoritaria Hemeretik S.L., por lo que con tal proceder obstaculizaba la celebración donde se debía debatir si se emprendían acciones legales tendentes al cobro contra las entidades deudoras de Ateia, entre las que se encontraban empresas vinculadas precisamente a Hemeretik S.L..

El delito de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios contenido en el art. 293 CP castiga a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes".

Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de administración desleal. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Otorgamiento ante notario de una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad. El TS casa la sentencia y absuelve a los acusados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011.

PRIMERO.- Los recurrentes han sido condenados como autor y cooperador necesario de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión. Según los hechos probados, apartado 3 del relato fáctico, aprovechando Luis Miguel la condición de administrador de la sociedad Procecant, S.L. otorgó ante notario una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad a favor de la mercantil Diseños Urbanos Especializados, S.L. (DIURBE, S.L.) cuyo capital social le pertenecía en un 1% correspondiendo el restante 99% al coacusado Jesús María. Tal operación se ejecutó en el marco de un acuerdo de separación empresarial con la querellante Debora, a pesar de que el bien inmueble afectado no se había incluido entre los que Porcecant debía transmitir al recurrente ni entre los bienes afectados de alguna forma por el acuerdo suscrito entre ambos. El inmueble, un local comercial, fue tasado pericialmente en 1.005.562,35 euros; la opción se otorgó por un precio de 1.120.000 euros durante tres años y con una contraprestación de 300 euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. (...)

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso interpuesto por Luis Miguel y en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Jesús María, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal, al no existir el elemento típico consistente en la causación de un perjuicio económicamente evaluable, elemento del tipo objetivo.

Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.