Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 6 de marzo de 2015 (D. Juan José Cobo Plana).
SEGUNDO.-
Vistas las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal, y examinada la prueba
practicada en el acto de la vista, este juzgador entiende las razones invocadas
no tienen la entidad suficiente para determinar dicha culpabilidad.
Analicemos
la causa prevista en los artículos 164.1 y 165.1 LC.
Agravación de la
insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso.
Dentro de este parágrafo, analizaré la existencia o no de una situación de
insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento
generalizado de obligaciones corrientes.
1. Legislación aplicable y cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de
los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha
conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que
pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al
apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su
párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la
Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual
regula la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de
concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al
referido Artículo 5 de la
Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses
desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el
concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede
ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo
165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es
una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica,
ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la
situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado
que la Ley Concursal
no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que
depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los
administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de
incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido
conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario
señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto
objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así
como establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la declaración de concurso
procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de
insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor,
deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser
actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor
que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Si la
solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla
en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de
alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por
ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del
deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes
por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de
las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles
durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de
cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta
durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como
una situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus
obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de afrontar de forma general el
pago de las mismas. Y fija las presunciones de un posible concurso necesario,
las cuales debemos relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento
general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de
manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada
de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social
o laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera,
debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que
existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si D. J. y Doña C. se encontraban en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha
en la que se encontraba en dicha situación.
2. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de
fijación
La mejor manera de interpretar el concepto de insolvencia y en qué consiste
el mismo es realizar un repaso de la jurisprudencia interpretativa de los
Artículos 2 y 5 de la
Ley Concursal que han realizado los Tribunales a lo largo de
la aplicación de la Ley
desde su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004.
Tanto en el informe de la administración concursal como en el escrito de
contestación se realiza un exhaustivo análisis y repaso de las resoluciones
dictadas en este punto, por lo que la presente resolución, para evitar
innecesarias repeticiones, no va a dejar constancia de todas y cada una de
ellas, indicando, a los meros efectos ilustrativos, la que considera más
ajustada, cual es la Sentencia
de la Sección
15ª de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2014 (Pte:
D. Juan Francisco Garnica Martín) que señala:
QUINTO.25.
La sentencia sostiene que la concursada incurrió en demora en la solicitud de
concurso.
Como es sabido, el
artículo 165 de la Ley
Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo
prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes
legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de
solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5,
que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha
en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado
precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia
cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una
solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
26. En
cuanto a si la demora debe haber agravado o no la insolvencia, debemos recordar
que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur
de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su
postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165
LC. Como dijimos en Sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012),
creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las SSTS de 21 de
mayo y de 20 de junio de 2012, proyectando la presunción del precepto tanto
sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la
insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que,
concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que
contempla el art. 164.1 LC, salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo
anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del
artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris
tantum de
la concurrencia de culpa grave o dolo, «no en abstracto, sino como componente
subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del
artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia», de modo que
-prosigue-, «tanto si se entiende que la presunción legal " iuris
tantum ",
por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones
de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo
que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas
cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó
correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la
presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso
comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser
declarada en concurso».
La reciente STS de 1 de
abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes
términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de
noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que elartículo 165 de la Ley Concursal no
contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y
2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene
efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente
culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia,
y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de
la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el
concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia
causal en la insolvencia (sentencias
de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012,
de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
27. Es
racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las
conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris
tantum de
que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o
agravación de su insolvencia.
28. Aplicado
lo que antecede al presente caso, no podemos tener por acreditado, a partir de
la información proporcionada por la administración concursal -que, recordemos,
no se ha opuesto al recurso-, que Billo incumpliera el deber legal de solicitar
el concursal dentro del plazo que establece el artículo 5 de la Ley Concursal. En
efecto, la administración concursal efectúa un análisis exclusivamente contable.
Constata, tras practicar un doble ajuste en la valoración de existencias y en
las deudas de la concursada con otras sociedades del grupo, que los fondos
propios de la compañía eran negativos al cierre del ejercicio 2007. A 31 de diciembre de
2007 -fecha en que la sentencia fija la situación de insolvencia-, el
desbalance patrimonial ascendía a 316.215,49 euros, cifras en las que fija el
valor negativo de los fondos propios de la sociedad, una vez realizada la
reclasificación contable en relación con la cuenta de deudores.
29. Hemos
dicho reiteradamente que la situación de insolvencia concursal no se identifica
con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos propios
negativos. En el mismo sentido la
STS de 1 de abril de 2014 (antes referenciada) señala que no
puede confundirse una situación de pérdidas que puede justificar la
convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia
que determina que deba instarse el concurso. La insolvencia concursal se define
en el artículo 2.2 de la
Ley Concursal como la incapacidad de cumplir regularmente las
obligaciones exigibles.
30. La
resolución recurrida no funda su apreciación de que concurre esta causa de
culpabilidad exclusivamente en las anteriores valoraciones respecto al valor
del patrimonio contable (los fondos propios), sino que también añade que
concurren diversos hechos que son indicativos asimismo de la insolvencia, como
son los siguientes:
a) La solicitud de un
ERE en relación con toda la plantilla de la concursada en fecha 15 de enero de
2010.
b) El acuerdo de la
junta de socios, celebrada el 16 de febrero de 2010, acordando la disolución de
la sociedad.
c) En 31-12-2008 existía
una deuda impagada por la concursada de 494.001 euros, que constituía el 69 %
de la total deuda contraída, así como de la totalidad del saldo de la cuenta de
clientes y deudores.
d) El 30-12-2009 la
concursada mantenía un saldo deudor de 494.001 euros, que constituía el 77 % de
la totalidad del saldo de la cuenta de clientes y deudores.
31. El
recurso cuestiona que existiera insolvencia afirmando que no se ha acreditado
que se hubiera producido un sobreseimiento de los pagos y que ni el ERE ni el
acuerdo de disolución son indicativos de la insolvencia sino exclusivamente de
las dificultades por las que pasaba la sociedad, de forma que no fue hasta que
concluyó el plazo para formular el balance inicial de liquidación (16 de mayo
de 2010) hasta cuando no advirtió el liquidador la situación de insolvencia y
la necesidad de instar el concurso, de manera que el 14 de julio de 2010, fecha
de la solicitud del concurso voluntario, aún no había transcurrido el plazo de
dos meses establecido en el artículo 5 LC.
32. No
aceptamos uno de los indicios considerados en la sentencia apelada como
reveladores de la situación de insolvencia concursal, esto es, que la deuda
impagada ascendiera a finales de 2008 y de 2009 a 494.001 euros,
particularmente si se considera que esa deuda era con Rovies, S.L., una
sociedad hermana, tal y como se deriva de la pág. 4 del informe del AC. Lo que
indica ese hecho es que pudiera existir una infracapitalización de la
concursada pero no insolvencia.
33. La
sentencia añade otros dos indicios que estimamos irrelevantes, a estos efectos:
la solicitud de un expediente de extinción colectiva de la totalidad de los
contratos de trabajo, el 15 de enero de 2010, y el acuerdo en Junta celebrada
el 16 de febrero de 2010 de disolver y liquidar la sociedad. Es cierto que esos
hechos son claramente indicativos de los problemas por los que pasaba la
sociedad pero, por sí mismos, no son indicativos de insolvencia,
particularmente cuando no se cuestiona siquiera por el AC que la concursada
abonó a los trabajadores las cantidades pactadas en el ERE.
De la lectura de esta sentencia, cuyos argumentos comparto plenamente,
considero que debe concluirse que una situación de insolvencia se produce
cuando el deudor es incapaz de atender regularmente
y de manera generalizada el pago de sus obligaciones exigibles.
Pues bien, en el presente caso, no constituye un hecho controvertido que hasta
la resolución del contrato de préstamo hipotecario, y consiguiente presentación
de la demanda de ejecución hipotecaria, todo ello en el año 2008, D. J. y Doña C. cumplían escrupulosamente
sus obligaciones.
No aparece acreditado que D. J. y Doña C. hubieran asumido hasta entonces un nivel de gasto y de
endeudamiento notablemente superior al que permitían sus ingresos.
No es, sino con la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, que
además tuvo lugar por el impago de únicamente tres cuotas mensuales, cuando D. J. y Doña C. dejan de atender sus
demás compromisos económicos, y se inician el resto de procedimientos
ejecutivos.
Por lo expuesto, y entendiendo este juzgador que la situación real de
insolvencia que determina la aplicación de los artículos 5 y 165.1 LC tuvo
lugar con con la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, declaro
que no concurren en el presente caso las circunstancias previstas en los
artículos 164.1 y 165.1 LC para calificar el concurso como culpable.
Por todo lo expuesto, procede
declarar el concurso como fortuito.
